孙建保：“自首从宽”为啥像六脉神剑，时灵时不灵?
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（感谢“独乐斋主”题字）
孙建保，靖霖（上海）律师事务所副主任。华东政法大学（刑法学）博士，中国社会科学院、中国应用法学研究所（刑法学）博士后。曾系某直辖市高院法官，从事刑事审判多年。
在《法学》《政治与法律》《华东政法大学学报》《刑法论丛》《人民司法》《法律适用》《人民法院报》等发表论文三十余篇，两篇被人大复印资料及《法学文摘》转载，主持完成国家博士后科学基金项目一项。
感谢孙建保主任及靖霖上海律师事务所的特别授权。
看过金庸先生武侠小说《天龙八部》的朋友都知道，里面的男主角之一、大理王子段誉会使一门很厉害的招式，叫做六脉神剑。可让段誉郁闷的是，这招功夫时灵时不灵，灵起来可以裂石开山，势若雷霆，不灵时则连花拳绣腿也敌不过。近期宣判的两起热点刑事案件，“张扣扣案”以及“杀妻藏尸冰柜案”，让笔者忽然想起了段誉的这招功夫。
有心的朋友可能会发现，这两起热点刑事案件有一个共同点，就是被告人在作案后都自首了，但却又都没有得到从宽处罚，都被判处了死刑立即执行。都说自首可以从宽处罚，那为啥“张扣扣案”以及“杀妻藏尸冰柜案”这一北一南两起案件的被告人都没有被从宽处罚呢？看起来我国刑法里的自首和段誉的六脉神剑颇有些相似，都有“不灵”的时候。
其实不单“张扣扣案”以及“杀妻藏尸冰柜案”这两起案件，此前还有多起轰动一时的热点刑事案件也存在着类似的情形，陕西“药家鑫案”被告人自首了，可被判了死刑立即执行；云南“李昌奎案”被告人自首了，可被判了死刑立即执行；吉林“盗车杀婴案”被告人自首了，可最终也被判了死刑立即执行……类似的案子还有不少，被告人都在作案后自首了，但都没有得到从宽处罚。
难免有人会问，这是咋回事，说好的“自首从宽”呢?是在忽悠人吗，“自首从宽”还能兑现吗?如果说能兑现，那么为啥这些案子里都没有兑现，究竟在啥情况下才能兑现?
确实，我国刑法典里白纸黑字明明白白地写有“自首从宽”的相关规定。怎么个“从宽”法？按照刑法的规定，通常情况下自首可以从轻或者减轻处罚，情节轻微的甚至还可以免除处罚。那么，这些规定在司法实践中落到实处了吗？答案是肯定的，对于犯罪后自首的被告人，没有特殊情况，“自首从宽”的规定一直都在兑现着，从来没有忽悠过人。
事实上，刑法中设置自首从宽的规定，于国家而言，可以节约抓捕作案人以及查证其罪行乃至此后投入整个刑事诉讼各环节的司法资源；于作案人而言，在量刑上可以获得适当程度的从宽“优待”。可以说，“自首从宽”是一项可以实现国家和个人“双赢”的举措，国家何乐而不为呢，完全没有必要不兑现。
相反，如果真的玩忽悠，不兑现，偶尔为之或许还行，时间久了或者次数多了，自然便不会再有人被忽悠，不会再有人作案后自首了。如此一来，国家在抓捕以及追究被告人刑事责任上需要多花上多少司法资源啊?！所以，代表国家行使司法权的司法机关和司法人员不会、也不敢在“自首从宽”这个问题上忽悠当事人。
既然如此，那么为什么上面提到的那些“知名”刑事案件中，被告人明明都有自首情节，却没能被从宽处罚呢?其实，这里面的原因至少可以从两个层面来看。
首先可以确认的是，司法实践中绝大多数自首的被告人都得到了程度不等的从宽处理，甚至连公众深恶痛绝的一些自首贪官都被从宽处理了，有自首情节却没有被从轻发落的被告人其实只是极少一部分。只不过是那些被从宽处理的自首案件，由于没有引起公众关注，被迅速淹没在了浩瀚的案件堆中，并逐渐尘封，不为公众所知悉罢了。
从官方公布的统计数据来看，我国当前每年的刑事案件数量都在几百万件，这其中引发公众关注的热点案件数量只是极少数，至于这极少数热点案件中被告人自首的案件数量则更是可以个位数计。庞大的分母被忽略，而占比极低的分子却又被无限放大，由此就容易给人造成一种错觉，似乎很多案件中的自首都没有得到从宽处罚。
我们没有办法对海量的刑事案件进行统计，但笔者敢断言，如果有人有心通过官方公开的裁判文书对自首案件进行统计，未获从宽处罚的案件在所有的自首案件中所占的比重一定极低极低，低到几乎可以忽略不计。
事实上，在最高人民法院发布的量刑规范化指导意见中，自首甚至可以获得高达减去基准刑40%乃至免除处罚的裁量幅度。也就是说，自首不仅可以从宽，而且其从宽的幅度还非常“优厚”。
说完了分子分母的比例问题，接下来再单独看看分子的问题，也就是那些被告人没有获得从宽处理的自首案件，这些扮演分子角色的案件往往都有其特殊之处。稍微留意一些就可以发现，这些案件主要集中于一些重大恶性刑事案件，尤其是恶性命案。
上面所提及的那些案件中的被告人张扣扣、朱晓东、药家鑫、李昌奎、周喜军……这些被告人所犯的罪名基本都是相同的，故意杀人罪；更重要的是，这些被告人所犯下的罪行几乎都有一个共性，作案手段极其残忍，犯罪后果极其严重，社会危害性极大。
众所周知，我国当前对死刑适用收得比较紧，实行的是“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑刑事政策，为切实做到“少杀”、“慎杀”，司法实践中始终秉持着将死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子的理念和做法。
而上面提到的这些被告人正是理应适用死刑的对象，又或者说，我国的死刑立即执行其实正是为这些被告人“量身定做”的。在这种情形之下，如果对被告人的自首情节予以从宽处罚，那么势必不能判处死刑立即执行。遇到这类案件，法官就必须做一道选择题，要么对“自首从宽”说“YES”，给被告人一条生路，要么对“自首从宽”说“NO”，彻底关上被告人的求生之门。
选择“YES”，那么既没有坏了“自首从宽”的“规矩”，又可以将“少杀”、“慎杀”做到极致乃至极端。可问题是，我们每个人的内心深处都保留着人类最原始、最朴素的正义感，法官自然也不例外，将应“杀”的对象硬生生地“留”下来，正义的成色还有多少？公众能够认同法官这样的选择吗？
刑事判决不仅要追求法律效果，还要追求社会效果，所谓判决的的社会效果，通俗一点地说，就是判决结果是不是符合公众的心理预期，是不是合乎公众对公平正义的理解和期待，公众会不会或者能不能接受和认可法官做出的判决。
反过来，选择“NO”，固然实现了正义，但“自首从宽”的国家承诺不能兑现，从某种意义上而言，国家成为了“失信人”，这个时候失望的可能不仅仅只是被告人。
在“YES”和“NO”之间，法官也许会有短暂的彷徨，但最终一定会是“NO”的选项占据上风，因为实现正义胜过一切。我们可以将“自首从宽”看作是一种价值，这是一种法律文本确立的“原则不应当轻易被打破”的形式价值，而将“如果应当判处死刑立即执行就应该决绝地判处死刑立即执行”看作是另外一种价值，这是一种正义必须实现的实质价值。当形式价值和实质价值发生冲突的时候，实质价值一定会是不二选择。
当然，我们也可以从另外一个角度来看待问题，认为二者之间的关系其实并不是对立冲突的，而是统一的，因为自首从宽与否本身就取决于是否能够实现正义。换句话说，自首是否从宽，完全服从并服务于实现正义的需要。
在罪行并非极其严重的情况下，对自首的被告人予以从宽处罚才是正义的；而在罪行极其严重的情况之下，死刑立即执行的判决才是正义的，为了实现正义，“自首从宽”必须“刹车”，“让道”。
这个时候，如果机械地恪守“自首从宽”，反而使得“自首从宽”成为了实现正义之路上的绊脚石，为了实现正义，需要踢走这块绊脚石。无论如何，当理应判处死刑立即执行时，一切不利于或者一切有碍于这一判决作出的因素都是必须要摒弃的，这是实现正义的内在要求。
当然，这里还需要考虑到另外一层听起来或许有些极端的因素。刑事判决会有指引与示范效应，今天对这个理应判处死刑的杀人犯以自首为由不判处死刑，明天可能就会有另外一个更加罪大恶极的杀人犯在作案后自首，甚至可能出现自首制度被钻空子、被滥用的现象。
也就是被告人知道自首就不会判死刑，于是预谋或者蓄意作案，无论作案手段多么残忍，也无论作案后果多么严重，作案之后立马自首，以期保命。如此一来，本欲彰显法治文明，节约司法资源的自首制度就在一定程度上失去了制度创立的初衷。
或许也正因为司法实践中有必要对少部分自首的被告人不予从宽，所以立法者在制定刑法典时使用的是自首“可以”从宽，而非“应当”从宽的字眼。在没有接受过专业法律训练或者法学教育的普罗大众眼里，“可以”与“应当”这两个词似乎区别并不是很大，甚至区不区别都无所谓，可在法律人的眼里，这两个词的含义却是天差地别。可以从宽意味着可“宽”可不“宽”，法官有着一定的自由裁量权，应当从宽则意味着法官必须从宽，根本没有不从宽的任何余地。
相信读者朋友看到这里，搞清楚了为什么有的被告人自首没有被从宽处罚之后，也就明白了自首从宽什么时候才可以兑现。可以一言以蔽之，除了极少数特殊情况之外，自首基本上都可以得到从宽处罚的“优待”。“自首从宽”和六脉神剑看起来有点像，但区别也还是有的，六脉神剑时灵时不灵，“自首从宽”虽也有“不灵”的时候，但在绝大多数情况下还是蛮“灵”的。
所以也想趁着这个机会多罗嗦一句，权当是普法，如果当事人触犯了刑事法律，首选良策就是去自首，切勿抱着侥幸心理想去潜逃，在当今科技如此发达、破案手段已经非常之高的情况下，想要一直逃下去而不被抓获，始终逍遥法外，难度那可不是一般的大。
孙建保：
靖霖（上海）律师事务所副主任，华东政法大学（刑法学）博士，中国社会科学院、中国应用法学研究所（刑法学）博士后。
曾系某直辖市高级人民法院法官，从事刑事审判工作多年。攻读博士学位期间，主修专业为经济刑法，对经济、金融刑法有深入研究。现供职于靖霖（上海）律师事务所，负责所内案件质量把控工作。
办案之余，勤于写作，先后出版个人专著及合著各一部，在《法学》《政治与法律》《华东政法大学学报》《刑法论丛》《人民司法》《法律适用》《人民法院报》等国家法学核心期刊及中文核心期刊公开发表学术论文三十余篇，其中两篇被人大复印报刊资料《刑事法学》及《法学文摘》转载，主持完成国家博士后科学基金项目一项。
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