罗猛:对我国刑法“类型化”不足之思考   

天津市法学会 2019-11-26 21:58:15 【
 
  司法兰亭会:倡导对法律人的人文关怀,促进法律人的新知方法。
  
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                                    (感谢“独乐斋主”题字)

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  罗猛,北京市海淀区人民检察院党组成员、政治部主任,法学博士后。
  
  感谢罗猛主任的特别授权,本文原载《国家检察官学院学报》第18卷第6期。
  
  我国法学方法论的研究还处于萌芽,“类型化”是法学方法论的重要内容,当抽象—般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,使用的补助思维形式就是“类型”。
  
  用“类型化”思维方式反观我国刑法典的规定,至少存在刑法的罪名取定缺乏彰显类型化之不足、类型与类型之间横向衔接不紧密、母类型纵向再类型化的过程中子类型要素存在差异、类型化过细的问题以及部分类型的开放性不够等五个方面的问题。
  
  一直以来,我国法学的方法论研究较之德国等国家远远落后,在刑法方法论研究方面,也还处于萌芽状态。近年来,一些学者开始关注刑法学的方法论问题,如2004年11月,以著名刑法学者陈兴良、梁根林等牵头主办的“全国中青年刑法学者专题研讨会”就在深圳进行了以“刑法方法论专题研讨会”为主题的研讨,并出版了《刑法方法论》一书,该书的出版,在一定程度上引起了学界对于刑法方法论的重视与研究。
  
  但该书中,对于刑法“类型化”的文章只有寥寥一、两篇,而后,刑法学者关注刑法“类型化”的人也不多,正如一文作者所言,“在‘类型化’方法的研究领域,已经的荒凉境况仍在相当意义上处于延续状态,没有丝毫改观。”〔1〕
  
  一、关于刑法的“类型化”
  
  将“类型”的思考方式引入社会学的是马克思·韦伯(Max Weber),将之引入一般国家学的是格奥尔格·耶利内克(Georg Jellinek)。当抽象———一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的补助思维形式是“类型”〔2〕
  
  HJ.Wolff认为,法学中“至少有四种类型的应用形态”,亦即:1.一般国家学、历史性及比较性法学中的类型;2.一般法秩序的,狭义的法的类型;3.刑法的以及;4.税法的类型。此外尚有“用以帮助体系化的,狭义的法的类型”。〔3〕
  
  “类型化”思考方式与“概念式”思考的方式不一样,后者的特点为:使用方法在思考维度上呈现出明显的双向性,一方面,它是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎,表现为一种具体化的精致思考;另一方面,它更是对生活要素和具体个案的提炼与归纳,体现为一种抽象化的概括思维。〔4〕
  
  卡尔·拉伦茨指出:类型思考进展的第一步骤与抽象化思考并无不同。由有关的具体事物中区分出一般的特征、关系及比例,并个别赋予其名称。然而,在抽象的概念的思考中,这些特征就被确定为孤立的要素,而借着一再地放弃这些要素,就构建出愈来愈一般的概念,类型思考则不然,它让类型的构成要素维持其结合的状态,仅系利用这些要素来描述(作为要素整体的)类型。〔5〕
  
  德国学者考夫曼对类型与概念进行了比较,指出:类型是建立在一般与特别间的中间高度,它是一种相对具体,一种事物中的普遍性。类型一方面与抽象一般的概念相异,一般概念,透过一个有限数量独立的特征被加以定义(被限制),并因此……依Kant的意思,与直观相对的。类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看,是相对的不可以被定义的,而只能被描述。它虽然有一个确定的核心,但却没有确定的界限,以至于对于一个类型存在的特征轮廓或多或少有所缺少。而这却不会造成对于一定事实类型化的困难。
  
  概念(在这里一直被理解为抽象一般的概念)当作一种种类概念或分类概念是封闭的,而类型是开放的。概念只认识一种犀利的“不是什么,就是什么”。概念做区隔,概念性思考是一种区隔性的思考。而类型(次序概念、功能概念和意义概念)相反的,让自己“或多或少”多样的真实中存在。〔6〕
  
  由此可见,类型是对于概念的补充与递进,最终形成了法律的体系,也即维尔伯格(Wilburg)所称的“可变的体系”。
  
  概念是类型的基础,在从概念到类型的过程中,刑事立法的概念是采取何种方式,直接决定了立法技术的高低以及刑事司法的难易问题。在刑法理论上,犯罪构成要件分为开放式构成要件与封闭式构成。前者是指刑法法规在构成要件的规定上,已经将犯罪的所有要素完全的表示出来,后者指刑法法规只记录了犯罪要素的一部分,其他部分需要法官在适用时进行补充。
  
  前者如《刑法》第382条规定:国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。又如《刑法》第385条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。后者如《刑法》第283条规定:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。
  
  封闭式概念立法的优点就是其具有明确性,利于司法工作者掌握;其缺点就是导致构成要件的封闭化、僵硬化,这不利于刑事司法适应不断变化的社会生活的需要,社会生活变化了,而我们的刑事立法如果不能适应变化的社会需要,就只能通过修改刑法典,修改犯罪的构成要件来适应,这不利于刑法典的稳定性,而由于刑法典的修订比较缓慢,也使得原有法律规定滞后。
  
  与此相反,开放式概念立法的优点是具有包容性、灵活性,可以通过学者、司法机关对于概念含义的调整与充实,不断适应社会生活对刑法的需要,其缺点就是不利于司法机关操作。
  
  由于我国的刑事司法工作者的理论水平以及司法实践的能力不足,所以,在司法实践中喜欢这种概念式的立法方式,认为这种立法方式明确,利于司法,所以对于一些开放式的构成要件,也往往要求最高司法机关对其构成要件明确化。最高司法机关也经常针对司法实践中的这些开放式的构成要件作出司法解释,甚至以对某些问题的回复、座谈会纪要等方式对一些开放式问题作出解释,使得这些回复、座谈会纪要也具有了司法解释的效力。
  
  由此可见,在类型化的过程中,概念立法技术的高低也在一定程度上决定了类型化技术的好坏。从我国刑法典来看,多数采用了概念式立法的方式,这是与我国目前的司法人员状况等相符合的。一个刑法典是采用开放式立法还是封闭式立法,不是一个简单的问题,要与一国的现实状况相符合,而非哪个种类优劣的选择问题。
  
  二、我国刑法“类型化”之不足
  
  1.刑法的罪名取定缺乏彰显类型化之不足
  
  我国刑法典中罪名很多,由罪名的取定,可以看出哪些犯罪属于一类,如刑法中有集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪与保险诈骗罪,这些犯罪都是与诈骗有关的犯罪行为,属于诈骗类犯罪,这是在各种诈骗犯罪之上的类型化,刑法第三章将其规定在第五节内,称为“金融诈骗罪”。
  
  又如,刑法中有受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪与单位行贿罪,这些犯罪是贿赂类型的犯罪,刑法将其归入第八章“贪污贿赂罪”中,如果将其进一步的类型化,可以将受贿罪、单位受贿罪称为受贿类犯罪,将行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪称为行贿类犯罪。
  
  但是,对我国刑法典罪名的取定中,笔者发现赋予刑法条文罪名的最高司法机关依然缺少类型化的意识。
  
  在我国刑法中,挪用型犯罪有挪用公款罪、挪用资金罪与挪用特定款物罪,挪用行为具有“职务性、擅自性和私利性、秘密性、社会危害性与刑事违法性”〔7〕的特征。《刑法修正案(六)》第12条在刑法第185条之后增加一条,作为185条之一:商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,处……。同时还增加一条,也作为185条之一:社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照……处罚。
  
  对于以上两条如何取名,学者在修正案刚出台之时争议也挺大,有学者将其命名为“背信挪用罪”与“违规运用公众资金、保险资金证券投资资金罪”〔8〕,也有学者认为是“擅自运用受托财产罪”与“违规运用资金罪”〔9〕。
  
  而最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》将其确定为“背信运用受托财产罪”和“违法运用资金罪”。
  
  通过对以上两个法律条文的分析,我们不难发现,其实以上两个条文构成要件的特征就是挪用行为的特征,在我国刑法已经将以上特征的行为类型化为“挪用”行为以后,对具有同样特征的行为也应该赋予与“挪用”有关的罪名以显示其实行行为特性,将其归类于挪用型犯罪。
  
  因此,对以上罪名应该取定为“金融机构挪用受托财产罪”与“挪用公众资金、保险资金、证券投资资金罪”为妥。
  
  又如,《刑法修正案(七)》第13条将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为以犯罪论处。对此条的罪名,有学者以《联合国反腐败公约》为标准,将其称为“影响力交易罪”、“影响力受贿罪”或者“利用影响力受贿罪”。
  
  笔者认为,我国刑法已经将利用职务之便收受贿赂的行为类型化为“受贿”行为,所以此条应该定名为“某某受贿罪”,虽然“影响力交易罪”来源于《联合国反腐败公约》的规定,但是,此名与我国关于此类行为的类型化不相符合,不能直接搬用。
  
  最后,最高司法机关将此条的罪名确定为利用影响力受贿罪,此罪名的取定符合我国刑法对利用职务之便收受贿赂的行为类型化受贿行为的需要。
  
  2.类型与类型之间横向衔接不紧密
  
  各种犯罪类型之间构成了类型体系的横向系列,横向的类型之间没有阶层的区分,即某一母类型或上位类型与其他母类型或上位类型之间为横向关系,在某一母类型之下又纵向分为多个子类型或下位类型,很难说该母类型与其他类型在一阶层,而从该母类型纵向细化的各个子类型处于这些母类型之下,其实,该母类型以及其细化的子类型与其他母类型都属于横向关系,衔接都应该紧密。
  
  但是,我国刑法在犯罪类型之间横向不紧密的现象时有发生,其结果就是法网不严密。以贪污罪与私分国有资产罪、私分罚没财产罪为例。1997年刑法典修改时增加了私分国有资产罪、私分罚没财产罪,但是,在司法实践中,私分国有资产罪与贪污罪的共同犯罪区别争议较大。
  
  如私分公款的行为如何定性,由于其犯罪对象是公款,而不是国有资产,对此行为不能定性为私分国有资产罪;如果按照贪污罪的共同犯罪来处罚,则如果是同样数额的私分公款行为与私分国有资产行为处罚相去甚远,显失公平。
  
  究其原因,在于立法者在对私分类犯罪立法时类型化的意识不够,致使类型与类型之间衔接不紧密,存在着缝隙。对于私分国有资产罪的立法目的,多数论著都认为是为了加大对国有资产的保护,如:国有企业的股份制改革,以及国家“抓大放小”政策出台前夕,少数人企图钻改革的空子,致使国有资产被悄悄转移……由于集体私分国有资产的决定是由单位的领导集体决定的,得到利益的人往往是单位,全体职工或大部分职工,决策分得的数额并不一定很大,如果按照贪污罪追究其刑事责任缺乏足够的法律依据。为了解决这一问题,许多有识之士多次提出在刑法中增设私分国有资产这一罪名。〔10〕
  
  其实,在加大对国有资产保护的立法目的的同时,其还具有将“私分”行为类型化的目的,因为私分行为与传统的贪污共同犯罪行为的行为私密性、利益的个别性相比,其具有行为的公开性、利益的共沾性,由此,应该将私分行为与共同贪污行为相区别。
  
  但是,在对“私分”行为类型化的过程中,只对私分国有资产犯罪、私分罚没财产犯罪进行了立法,由于私分国有资产罪、私分罚没财产罪的对象是国有资产与罚没财产,而立法对以国有资产、罚没财产以外的其他公共财产为犯罪对象的私分行为没有明确的刑法规制,如果这些行为按照私分行为去处理,刑法没有类型化立法,如果按照贪污罪处理,在刑法已经对私分行为类型化的情况下则明显与罪责刑相适应原则不相符合,使得对私分犯罪的类型化与贪污犯罪的类型化之间存在着立法的空白缝隙。
  
  由于以上类型之间的缝隙的存在,使得司法机关处于司法适用的困境,检法两家对案件是私分还是贪污的争议不断存在,一些共同贪污的案件以私分国有资产罪处理,私分国有资产罪在一些案件中成为了贪利者的救星。
  
  为了解决以上类型化中存在着的问题,司法机关只得从犯罪对象上找出路,对私分国有资产中的“国有资产”的含义进行了扩大化解释。按照最高人民检察院《关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的认定(试行)》的规定,国有资产含义为“国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家依法向行政事业单位拨款等形成的资产”。这是一种狭义的界定,其界定越狭义,对其范围之外的私分行为越难查处。
  
  基于以上困境,在司法实践中,基层检察机关不断扩大对国有资产的理解,其范围几乎等同于公款的范围,以解决以上类型化中出现的问题。这其实是司法机关在立法不严密的情况下,以司法形式对犯罪类型化的一种有力的补充。
  
  3.母类型纵向再类型化的过程中,子类型要素存在差异
  
  在类型化的过程中,“从纵向看,上位类型(母类型)能够通过进一步地演绎和分析,区分出其下位类型(子类型),下位类型(子类型)亦可以通过与其他同阶层子类型之间的比较与权衡,抽象和提炼出其上位类型(母类型)。这便意味着,在类型的轮廓内完全可能再整合化,亦完全可以再类型化。”〔11〕
  
  但是,在母类型纵向类型化的过程中,子类型的要素之间往往存在着差异,使得法网不够严密,给犯罪的认定与处罚带来了困难。如在我国1997年刑法中,在诈骗罪的母类型下,纵向细分为普通诈骗罪、合同诈骗罪、金融诈骗罪,在金融诈骗罪下又细化为集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪等八种子类型,但是,刑法仅对集资诈骗罪、贷款诈骗罪这两种犯罪明文规定为“以非法占有为目的”。
  
  于是乎,对其他六种诈骗罪是否需要“以非法占有为目的”就产生了争议,这说明刑法在类型化的过程中不够精细,使得在母类型纵向向子类型细化的过程中子类型要素存在着表述上的差异。
  
  当然,如果我们理解了类型化的基本方法与脉络进行仔细分析,可以轻易的得出金融诈骗罪都应该以非法占有为目的,但是,作为显示犯罪的刑法条文应该统一表述,如对金融诈骗罪,要么统一将非法占有目的在法律条文中加以表述,要么统一不表述,不应该对一个类型下的各罪采用不同的表述,使人误解各罪的犯罪要素不一,而对此种情况留给学者或司法工作者去进行演绎〔12〕也不妥。
  
  又如,在挪用犯这一类型之下的挪用公款罪与挪用资金罪,挪用资金罪是从挪用公款罪分离出来的犯罪类型,一般认为二者的区别在于犯罪主体不同,前者为国家工作人员,后者则包括国家工作人员以外的一切公司、企业或者其他单位工作人员,〔13〕还有观点进一步指出二者在客观方面的特征是相同的。〔14〕
  
  但挪用公款罪的表述为:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处……。
  
  挪用资金罪的表述为:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处……。
  
  由此可见,从刑法的表述来看,二者犯罪构成的客观方面存在着差异,挪用公款罪的实行行为是挪用公款归个人使用,挪用资金罪的实行行为是挪用公款归个人使用或者借贷给他人。立法机关与司法机关对于挪用公款罪与挪用资金罪在司法实践中存在的问题做出了不少解释〔15〕。
  
  这些解释对于类型的叙述也不统一,如对挪用公款的“归个人使用”是从挪用公款归自然人使用、以个人名义挪用、个人决定以单位名义挪用三个方面进行的罪状描述,而对挪用资金罪中的“归个人使用或者借贷给他人”是从挪用资金归自然人使用、以个人名义挪用两个方面进行的罪状描述,这就给司法工作者出了一个难题,在挪用资金案件中出现行为人个人决定以单位名义进行挪用的行为如何处理呢?
  
  由于二者属于同一类型,而挪用资金罪又脱胎于挪用公款罪,完全可以从类型化中得出二者在客观方面一样的结论。二者在立法以及司法两方面的罪状描述上都存在着差异,说明我国立法机关、司法机关在立法技术中存在着问题。
  
  4.类型化过细的问题
  
  刑事立法是否一定要精细化,一直是一个争议的问题。在刑事法律中,概念解决不了的问题,交由类型去处理,那么,是否是将母类型越纵向细化为子类型就越好了?
  
  笔者认为,物极必反,刑法对各个细化的子类型的描述未必都能够适应复杂多变的社会生活,所以,刑法的类型化也应该有个限度,并非越精细化越好。
  
  比如,在一次学术会议上,有学者就提出来,我国刑法关于诈骗罪的分类过细,而各种诈骗罪的罪状描述难以涵盖所有的社会生活,致使实践中不少诈骗新问题难以处理。又如,我国1997年刑法在贪污罪之外规定了职务侵占罪,在挪用公款罪之外规定了挪用资金罪,这种类型化没有必要,理由在于:
  
  第一,该分类说明我国刑法对公有制经济的保护与对非公有制经济的保护程度不一,有重公有制经济的保护轻非公有制经济的保护之嫌。
  
  第二,由于类型的细化,区分二者的司法实践难题不断涌现,如哪些人员属于国家工作人员、主体如何区分等,就一个国家工作人员的认定问题就花费了大量的司法资源,这不得不让我们深思一个问题,这种分类意义何在,是否值得?
  
  第三,由于类型过细,也使得我国刑法典过于庞大,条文过多。一些学者一提到刑法条文多就认为这是我国刑事立法丰硕成果的表现,条文多与立法成果的丰硕之间是否完全可以打等号值得商榷。从某种意义上讲,刑法条文过多也是立法技术不高的体现之一。
  
  5.部分类型的开放性不够
  
  刑法概念过于抽象、概括,失去了对描述对象的具体化,具有一定的空洞性,但类型则不一样,“类型的具体化、演绎化的思考,是对抽象概念的进一步区分与瓦解,是对抽象概念提供实在的内容支撑。这在相当意义上回避了仅使用抽象概念来解构社会生活的‘不着边际’,也同时舒缓了抽象概念的‘空洞化’效果,世界从此不再是灰蒙蒙的一片;另一方面,类型化的努力,更是对个别现象的抽象和归纳,是在个别现象之间建立起整体性的意义联系和普遍性的概念。”〔16〕
  
  但是,对类型的具体化应该到什么程度呢?有学者提出了“中等抽象程度”〔17〕的概念,何谓“中等抽象程度”,该学者并未作出解释。
  
  这仍然是一个难以定义的概念,只能按照不同的需要去进行不同的描述,但是,有一点是明确的,对类型化描述的过程中应该使类型具有一定的开放性,使其可以适应复杂的社会生活以及不断变化的社会情况。
  
  如我国刑法第293条的寻衅滋事罪,其对何谓寻衅滋事描述如下:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的。这种模式就对寻衅滋事的表现形式进行了明确的描述,易于司法,但是这样的罪状开放性又不够,没有兜底性条款,使得面对规定之外社会危害性大的行为难以适用。
  
  又如,刑法第182条的操纵证券、期货市场罪,其对操纵证券、期货市场行为描述为:(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格和证券、期货交易量的;(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。这样的类型化方式则具有一定的开放性,司法工作者可以参照前款条文进行补充适用。
  
  参考文献:
  
  〔1〕参见杜宇:《再论刑法上之“类型化”思维》[C],载梁根林:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第122页。
    〔2〕参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》[M],陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第337页。
    〔3〕转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》[M],陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第337页。
    〔4〕同前注〔1〕,第123页。
    〔5〕同前注〔2〕,第338页。
    〔6〕参见[德]考夫曼:《法律哲学》[M],刘幸义等译,法律出版社2004年版,第190-191页。
    〔7〕参见罗猛:《挪用犯的理论与实践探索》[M],清华大学出版社2010年版,第28-31页。
    〔8〕参见薛瑞麟:《金融犯罪再研究》[M],中国政法大学出版社2007年版,第39-55页。
    〔9〕参见张明楷:《刑法学》(第三版)[M],法律出版社2007年版,第590-591页。
    〔10〕参见刘生荣等:《贪污贿赂罪》[M],中国人民公安大学出版社2003年版,第272页。
    〔11〕同前注〔1〕,第142页。
    〔12〕所谓演绎,是从一般原理推演出个别结论的思维方法,其推理方法是从一般到个别。归纳则是从个别事实推演出一般原理的逻辑思维方法。张明楷教授提出了“少演绎、多归纳”的观点,参见张明楷:《“少演绎、多归纳”之提倡》[C],载梁根林:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第109页。
    〔13〕参见杨兴国:《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》[M],中国检察出版社2002年版,第160页;周振想:《公务犯罪研究综述》[M],法律出版社2005年版,第167页。
    〔14〕参见熊选国:《挪用公款罪与挪用资金罪判解》[M],人民法院出版社2006年版,第21页。
    〔15〕与挪用公款罪有关的有1998年4月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、2001年9月18日最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》、2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》。与挪用资金罪有关的有2000年6月30日最高人民法院《关于如何理解第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的问题的批复》。
    (16)同前注〔1〕,第125-126页。
    (17)同前注〔1〕,第125页。

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