高通：监察程序中非法证据的法解释学分析
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（感谢“独乐斋主”题字）
高通，南开大学法学院副教授，硕士生导师。主要从事刑事诉讼法学、证据法学研究。曾主持教育部、中国法学会、天津社科等多项课题，并在《法学家》、《法学》、《法制与社会发展》等刊物发表学术论文多篇。
感谢高通老师授权发布，本文原载《证据科学》2018年第4期。
监察非法证据虽然与刑事非法证据具有密切联系，但二者之间也存在明显分野，监察非法证据排除规则独立于刑事非法证据规则而存在。监察非法证据的设定必须要充分考虑我国监察实践，并在打击腐败与防范权力滥用间达至小心的平衡。监察机关在推进法治化进程中的特殊定位、监察非法证据排除规则在防范监察权力滥用方面的作用、打击腐败行为的需求以及监察权作用领域不同，是界定非法证据时着重考虑的几个因素。可依据权力违法的程度以及公民基本权利被侵犯的程度，来设定监察非法证据的排除标准。
2018年3月20日《中华人民共和国监察法》（下文简称为《监察法》）公布实施，这是中国反腐败体制的一次重大变革，但也将《监察法》与《刑事诉讼法》衔接的问题凸显出来。证据作为两法衔接的重要载体，对确保两法衔接成功实现具有关键性意义。为确保监察证据可以在刑事诉讼中直接适用，《监察法》直接赋予监察证据以刑事证据能力，解决了过去两法衔接中的证据适用难问题。而为确保该项赋权的正当性，《监察法》在赋予监察证据以刑事证据能力的同时，也将刑事诉讼中搜集、审查、运用证据的规则引入到监察程序中来，这其中就包括非法证据排除规则。《监察法》第33条第3款规定，“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”监察非法证据排除规则的确立，对于确保监察取证行为合法性以及保障被调查人合法权益大有裨益。
但《监察法》对监察非法证据排除规则的规定有些过于简略，对于非法证据的界定、排除规则、举证责任以及排除程序等问题都未明确。这种笼统性的规定可能会导致监察非法证据排除规则在实践中的适用困难，所以，有必要对监察非法证据排除规则的具体内容进行研究和阐释。在监察非法证据排除规则的相关问题中，监察非法证据的界定无疑是基础问题，不仅关涉打击腐败与遏制违法的关系，还涉及到两法衔接的问题。基于此，本文将对监察程序中的非法证据问题进行研究。
一、监察非法证据的独立性
虽然《监察法》规定了监察非法证据，但并未明确监察非法证据的界定标准。为保障监察程序与刑事诉讼程序衔接的顺畅性，学者们大都认为监察程序应受刑事非法证据排除规则的约束，但对于监察非法证据与刑事非法证据间的具体关系则语焉不详。笔者也认同监察程序应受刑事非法证据排除规则约束的观点，但同时认为，监察非法证据具有自身的独立性，其与刑事非法证据是两种不同种类的非法证据。两法衔接背景下，监察证据要想在刑事诉讼中被适用，其必然不是刑事非法证据。所以，监察非法证据与刑事非法证据在认定标准上应当是存在密切联系的。
但从逻辑上说，只有当监察非法证据的范围等于或宽于刑事非法证据的范围，才能确保两法衔接的顺畅。因为两法衔接是存在一定时间顺序的，监察程序在前刑事诉讼程序在后。这也意味着监察证据必须要适应刑事诉讼的要求，而非是刑事证据要来适用监察程序的要求。如果监察非法证据的范围小于刑事非法证据的范围，就可能会出现某证据不属于监察非法证据但却属于刑事非法证据的情形。此时，两法的立法规定将出现冲突，也会带来两法衔接的难题。
当然，上述推理仅仅是一种逻辑上的推理，这种推理的真实性还需要非法证据排除规则以及法条本身来验证。为此，下文将从两种非法证据排除规则间的关系以及《监察法》相关法条间的关系，来分析论证监察非法证据与刑事非法证据间的关系。
（一）监察非法证据排除规则与刑事非法证据排除规则的关系
非法证据是作为非法证据排除规则内容之一的，离开非法证据排除规则而单独谈论非法证据是没有意义的。因为非法证据排除规则并非是要排除所有的非法证据，而是在发现真相与遏制违法作出权衡后，对那些通过严重违反法定程序并严重侵犯公民权利手段获取的证据进行排除。所以，分析监察非法证据与刑事非法证据的关系，必须放在非法证据排除规则体系下进行。
客观来讲，监察非法证据排除规则与刑事非法证据排除规则间存在着密切联系，这主要来源于两法衔接的问题。对于涉嫌职务犯罪的案件，监察机关调查完毕后要移送检察机关审查起诉，检察机关提起公诉后由法院作出审判。能将监察机关、检察机关和法院衔接起来的就是证据，这也意味着证据要接受监察机关、检察机关和法院三家的审查。监察机关依据《监察法》来审查运用证据，但检察机关和法院是依据《刑事诉讼法》来审查判断证据。所以，监察证据必须要满足刑事证据规则的要求，并经过法定程序查证属实后才可作为定案依据。如《监察法》第33条第2款“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，《<中华人民共和国监察法>释义》（下文简称为《监察法释义》）将“刑事审判关于证据的要求和标准”进一步解释为“《中华人民共和国刑事诉讼法》总则第五章和最高人民法院2012年公布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四章……比如证据的种类、收集证据的程序、各类证据审查与认定的具体要求等”。可见，证据规则的两法衔接本质上是刑事证据规则对监察证据规则的统合。
在此基础上，国家立法机关也基本上是依据刑事非法证据排除规则来建构监察非法证据排除规则。如《监察法释义》对《监察法》第33条第3款中的“非法收集的证据”作出限缩解释，将非法证据区分为以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的证据和以不符合法定程序收集的证据两种，并设定不同的排除规则。故而，监察非法证据排除规则与刑事非法证据排除规则有着十分密切的联系。
但在强调二者联系的同时，也不应忽视监察非法证据排除规则的独立性问题。首先，二者所处理的领域不同。监察非法证据适用于所有监察领域，不仅包括具备侦查性质的职务犯罪调查，也包括行政执法领域中的职务违法调查，还包括一般意义上的监察监督。考虑到非法证据排除规则建立在平衡防范权力滥用与打击违法犯罪关系的基础之上，能否在三个截然不同的领域中适用同一套非法证据排除规则是值得深思的。其次，从立法规定来看，监察非法证据排除规则的可能发展前景要更广阔。仅从《监察法》第33条第3款的字面意义来看，监察程序中非法证据的解释空间要比刑事非法证据排除规则要大很多。
从证据种类看，刑事非法证据仅限于物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述和辩解五类证据，但监察非法证据则可涵盖所有的证据形式；从非法方法上看，刑事非法证据需要非法达到一定的条件，如刑讯逼供、暴力、威胁以及不符合法定程序可能严重影响司法公正等，但监察非法证据则无这些要求，只需满足“非法”即可。即便是依据《监察法释义》对监察非法证据排除规则作出的限缩解释，修正后的监察非法证据排除规则也要比刑事非法证据排除规则有更多的适用空间。如在监察非法证据排除规则中“证据”的概念之下，通过刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的非言词类证据可被监察非法证据所涵盖，但却不能被刑事非法证据排除规则涵盖。所以，我们没有必要用刑事非法证据排除规则来限制监察非法证据排除规则的发展。
（二）《监察法》第33条第2款与第3款的关系分析
虽然理论上监察非法证据排除规则与刑事非法证据排除规则应当分开，但立法上是否将这两个条款区分开来呢？从字面上看，《监察法》第33条第2款与第3款之间似乎存在着矛盾。一方面第3款建立了独立的监察非法证据排除规则，另一方面第2款又通过指示性条款将刑事证据规则引入监察领域中来。
那么，《监察法》第33条第2款的指示性规定是否包含着非法证据排除规则呢？如果持肯定观点的话，就意味着《监察法》第33条第3款与第2款共同构成监察非法证据排除规则的法律渊源。此时，第3款承担着确立监察非法证据排除规则的功能，而第2款则承担着解释第3款中“非法证据”的功能。学界中也的确存在这种认识，如有学者在论述监察非法证据排除规则时，将该第2款作为其立法渊源之一。但实际上，《监察法》第33条第2款与3款是相互独立的，不能用第2款的规定来解释第3款中“非法证据”的涵义。这涉及到《监察法》第33条各款的功能区分。
第一，《监察法》第33条第2款主要是为确保监察证据进入刑事诉讼后的使用问题，并承担着实现审判机关、检察机关与监察机关间互相制约的功能。传统上，依据违法程度不同我们把违法案件区分为违法案件和犯罪案件，并相应地设计了不同的办案机关。由此也出现了行政证据与刑事证据的分野，而且两类证据之间不能互通适用。但这种截然区分行政证据与刑事证据的做法，不仅可能造成司法资源的极大浪费，也有可能导致放纵违法犯罪行为的后果。所以，为了缓和证据搜集的压力，《刑事诉讼法》第52条第2款赋予部分行政证据以刑事证据资格。《监察法》第33条第1款则打破了监察领域中行政证据与刑事证据的分类，统一代之以监察证据，并赋予监察证据在刑事诉讼中的证据资格。当然，行政执法过程中搜集的言词证据并非绝对不能在刑事诉讼中使用。德国、法国、希腊等国家法律规定，检察官有权要求行政机关提交在行政程序中获得的任何信息或材料，这些信息或材料可以也应当在刑事诉讼中使用。但适用这类证据的前提是，要确保行政取证过程达到刑事诉讼程序中对程序正当性以及人权保障的水平和要求。而当前监察程序的问题是，监察证据能否达到刑事证据对合法性以及程序正当性等的要求？如果监察达不到这个要求，那么这种赋权的合理性就存在疑问。
事实上，立法机关对行政执法和查办案件程序中的正当性和合法性保障是存在疑问的。这也是《刑事诉讼法》第52条第2款仅赋予其真实性和客观性受取证方式影响较小的实物证据以刑事证据资格的原因所在。《监察法》第33条第1款突破了《刑事诉讼法》第52条第2款的立法思路，赋予监察过程中搜集的“证人证言”和“被调查人供述和辩解”等言词证据以刑事证据能力。这也意味着立法机关相信监察机关在证据收集程序的正当性和合法性方面，已经等于或高于刑事取证程序。但立法机关内心对此又不是完全确信的，所以又通过《监察法》第33条第2款的规定来强化其内心确信。即通过在监察委证据搜集和运用过程中套用刑事审判中的证据标准，来确保监察委搜集到的证据能够在刑事诉讼中被使用。所以，《监察法》第33条第2款为第1款而设，通过适用刑事证据规则来确保监察证据进入刑事诉讼程序的正当性。
此外，这一条款还承担着实现审判机关、检察机关与监察机关相互制约的功能。职务犯罪案件要经过监察调查和刑事诉讼两个过程，这两个过程分别适用不同的法律。当职务犯罪案件从监察调查进入刑事诉讼过程时，就涉及到以哪部法律来审查判断证据的问题。《监察法》第33条第2款明确了要以《刑事诉讼法》为基准，要求监察调查行为以及监察证据要满足刑事证据规则的要求。通过刑事证据规则对监察证据规则的统合，使得刑事证据规则对监察机关调查行为产生实质影响，监察机关要依据刑事证据要求来收集运用证据。这也会使得审判中心主义要求扩张至监察案件中，并增强审判机关和检察机关对监察机关的制约作用。
第二，《监察法》第33条第3款创设独立的监察非法证据排除规则。从字面意义上看，《监察法》第33条第2款的指示性规定中是包含刑事非法证据排除规则。如果没有《监察法》第33条第3款的规定，依据该条第2款的规定可以推导出刑事非法证据排除规则适用于监察程序的结论。但《监察法》第33条第3款的出现，则意味着监察程序中排除非法证据只能依据该款进行，这一条款也将监察非法证据排除规则与刑事非法证据排除规则区分开来。从这个意义上讲，《监察法》第33条第3款是作为第2款的一个特殊条款而出现的。那么，《监察法》为何要单独创设这么一个条款呢？这涉及到该条第2款和第3款功能的区分。
如前所述，《监察法》第33条第2款是为了确保监察证据能够顺利被刑事诉讼所采纳，所以其主要目的在于规范取证程序的合法性问题以及如何固定、运用证据等。此时用刑事证据要求和标准来要求监察实践并不会带来证据的损失，而且有利于监察证据的使用。但当程序违法进而排除证据时，就不仅涉及到程序规范性的问题，还可能会造成证据的损失。此时就要对各种因素综合考虑，决定是否排除该非法证据。所以，非法证据排除规则实质上是权衡利弊的产物。虽然监察与刑事诉讼联系紧密，但监察毕竟有独自的作用空间，其权力配置也与刑事诉讼不完全相同。这也导致了非法证据排除规则在监察实践与刑事诉讼实践中所要防范的权力滥用风险是不同的，非法证据排除规则所需要权衡的因素及其比重也可能不同。
基于此种考虑，《监察法》创设了独立的监察非法证据排除规则。而且，《监察法》本身也对“非法方法”有所界定。如《监察法》第40条第2款规定，“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”。故而，《监察法》第33条第3款创设了独立的监察非法证据排除规则。
（感谢“独乐斋主”题字）
二、界定监察非法证据的考量因素
既然监察非法证据具有独立性，那么该如何界定监察非法证据呢？从字面意义上看，《监察法》第33条第2款确立了非法证据的绝对排除规则，即只要是非法方法取得的证据就不得作为监察机关处置案件的依据。
但从《监察法释义》对非法证据的解释来看，我国立法者采用的仍然是相对排除规则。相对排除意味着要权衡相关要素后再决定是否排除，特别是要在遏制违法与发现真相间仔细权衡。监察非法证据的设定必须要充分考虑我国监察实践，并在打击腐败与防范权力滥用间达至小心的平衡。在此理念之下，监察非法证据的设定需要特别关注如下几个因素。
（一）监察机关在推进法治化进程中的特殊定位
监察体制改革的目的之一在于建立集中统一、权威高效的反腐败机构，因此《监察法》赋予监察机关广泛的监督、调查和处置职权。虽然学界先前也有观点认为应当建构一体化的反腐败机构，但当全能型反腐败机构（监察委）成立后仍然引起学界的高度警惕，并对监察机关过于集中的权力配置及其可能出现的诸多法律风险进行警示。虽然《监察法》认为监察权力滥用可以通过内部严格的监督制约机制来防范，但权力过度集中仍然应当引起社会的高度警觉。监察体制改革并非是要建构一个拥有绝对权力的“利维坦”，依据《监察法》第1条的规定，监察体制改革的最终目的是要“推进国家治理体系和治理能力的现代化”。所以，我们需要在这个背景下来审视监察体制改革和监察机关的权力行使。
推进国家治理体系和治理能力现代化是《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的，是提升党和国家治国理政水平的重要举措。依法治国背景下，这一过程的核心在于实现法治化。所以，监察机关也要以实现法治化为基本目标，其权力行使过程中也要牢记推进法治化建设这一思路。
而且从应然意义上讲，监察机关推进法治化的定位也对监察权力运行的法治化水平提出更高的要求。监察机关作为实现法治化建设的重要依托，其权力行使当然也需要满足法治化的要求。而且监察机关作为一切行使公权力公职人员的监督者，其不仅要实现法治化要求，更要高标准地实现法治化要求。否则，监察机关监督的正当性将会受到损害。试想一个滥权的机关，又如何有公信力去执行推进旨在限制权力的法治化进程。
美国联邦最高法院在奥利姆斯泰德诉合众国案件中指出，“在一个法治的政府中，如果政府不能够谨慎地遵守法律，那么就会威胁到政府本身的存续……如果政府成为一个违法者，那么这将播撒下藐视法律的种子；将会导致每个人都自行其是；将会导致无政府状态。”所以，监察机关的这种定位对监察权力运行的合法性和正当性提出更高的要求。
这种更高的要求在《监察法》中也有多处体现。如第31条规定，对被调查人认罪认罚而提出从宽建议时，须由监察机关领导人员集体决定并报上一级监察机关批准；第33条第2款要求监察证据收集、固定审查和运用要依据刑事证据的要求和标准进行；第56条要求监察人员必须模范遵守宪法和法律，等等。这些要求要明显高与先前检察机关办理自侦案件以及行政监察机关办理行政监察案件的要求。
可见，《监察法》是对监察权力运行的合法性和正当性提出更高的要求的。而非法证据排除规则作为抑制违法的最佳方法，其对监察权力运行合法性和正当性的保障更为有利。所以，监察非法证据排除规则规则在设定排除标准时，应当考虑监察机关的这一特殊定位。
（二）监察非法证据排除规则在防范权力滥用中的作用
任何权力都可能会滥用，监察权力也不例外。而且监察权力作用范围广泛、高度集中以及缺乏有效的外部制约，其一旦滥用将会造成严重的危害后果。对此，《监察法》是有着清醒的认识的，所以《监察法》建立了多种监督机制（特别是严格的内部审批机制和追责机制），并在“总则”部分规定监察机关与法院检察院和执法部门的制约机制。但《监察法》其他条文来看，审判机关、监察机关、执法部门与监察机关间的制约关系是种弱制约关系，防范监察权力滥用主要还是依赖于监察机关的内部机制。这也意味着刑事非法证据排除规则很难发挥防范监察权力滥用的效果，监察非法证据排除规则要承担起防范权力滥用的主要功能。
依据《监察法》第4条第2款规定，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件中，与法院、检察机关和执法部门互相配合、互相制约。《监察法释义》进一步解释“互相制约”，如其目的是“防止和及时纠正错误，以保证案件质量，正确应用法律惩罚违法犯罪”，其手段是“程序上的制约”。《监察法释义》关于“互相制约”的解释与全国人大常委会对《刑事诉讼法》中公检法“互相制约”的解释并无二致，但两部法律对“程序上的制约”的实现方面是存在较大不同的。《刑事诉讼法》中建构了一个相对开放的侦查程序，存在多种程序上的制约机制；《监察法》建构了一个相对封闭的职务犯罪调查程序，程序上的制约机制较为匮乏。
首先，律师能否介入监察实践是存在疑问的。如秘密性虽然是侦查的一般要求，但《刑事诉讼法》仍然将辩护律师引入到侦查程序中去，并赋予其诸多职权。但《监察法》并未规定律师有权介入职务犯罪案件调查，实践中并不允许律师介入。
其次，检察机关对监察调查的制约非常有限。为了确保检察机关对侦查机关的监督制约，《刑事诉讼法》赋予检察机关多种监督制约职权，如立案监督、批准逮捕、侦查监督以及审查起诉。但《监察法》中仅保留了案件移送审查机制，并未规定立案监督、留置审批以及侦查监督等机制。而且，即便是在案件移送审查机制中，《监察法》也在一定程度上限制检察机关对监察机关的制约功能。如《监察法》第47条第3款规定，人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。这与《刑事诉讼法》第171条第2款“可以退回公安机关，也可以自行侦查”的表述是不一样的。虽然这种立法规定可以确保职务犯罪案件调查的统一性和高效性，但却限制了检察机关对监察权力的制约功能。所以，《监察法》为实现“互相制约”而设置的程序实现机制是非常有限的，这也导致法院、检察机关、执法部门与监察机关间的制约是种弱制约关系。
在二者弱制约关系的背景下，刑事诉讼程序能在多大程度上实现制约监察权力滥用功能是值得怀疑的。如在过去刑事司法实践出现“侦查中心主义”，侦查对于案件事实认定发挥着决定性作用，而审查起诉和审判更多的是对侦查结论的形式审查、程序补救或完善补充。[]在职务犯罪案件中，由于法院、检察机关和执法部门对监察机关的弱制约性，加之监察机关的强势地位，很可能会出现新的“调查中心主义”。检察机关的审查起诉和法院的审判将会流于形式，并成为监察调查的“橡皮图章”。
此时，借助刑事诉讼程序和规则（包括刑事非法证据排除规则）来规制监察行为的目的将会落空。所以，当法院、检察机关和执法部门对监察机关只有弱制约关系的时候，防范监察权力滥用功能就更多地落在监察机关的内部监督制约程序中。所以，监察非法证据的设定必须考虑到其在防范权力滥用方面的关键作用。
（三）打击腐败行为的现实需求和监察权力运行的不同空间
非法证据排除规则并非意味着所有违反法定程序的证据都需要排除，该证据是否排除必须要仔细权衡发现真相与遏制违法间的关系。如美国的非法证据排除规则存在大量的例外情形，德国法中违背证据提出的禁止并不必然引起证据使用的禁止，日本司法判例也接近相对排除的观点等。而且，非法证据排除规则在每个国家内部也并非是一成不变的，还会根据发展情势的不同而有所不同。所以，监察非法证据排除规则应当考虑我国反腐败实践的需求。
党和国家之所以组建监察机关与反腐败斗争的发展息息相关，如腐败持续高发并侵蚀到党执政的合法性基础、社会各界对腐败行为高度不满、反腐败力量分散带来打击腐败犯罪不力等。在此背景之下，《监察法》组建一体化的监察机关并赋予其必要职权。所以，实现对腐败的有效打击与防范是监察权力运作的直接目的。过于严格的非法证据排除规则虽然有利于实现法治化要求，但却可能有损打击腐败的目的。
从《监察法》相关条文设计来看，立法者对于可能有损打击腐败效果的程序的控制是非常严的。如《监察法》第31、32条规定了移送审查起诉时对被调查人提出从宽处罚建议的程序，要求要经过监察机关领导人集体研究并报上一级监察机关批准后才可提出从宽建议。但在先前检察机关办理自侦案件过程中，只有当案件应当依法撤销时才需要上一级检察机关审查，其余的从宽处理建议由检察官或本级检察机关决定即可。
虽然《监察法释义》将其解释为防范监察处置随意性和给予被调查人恰当的处置结果，但从中我们可以看《监察法》对从宽处理职务违法犯罪行为是非常慎重的。再如，《监察法》第61条还规定因监察人员严重违法而导致监察立案或处置不当时的“一案双查”追责机制，追究负有责任的领导人员和直接责任人员，“一案双查”追责机制将会极大强化反腐败压力的向下传导机制。
为了规避可能的风险，下级监察机关可能更不愿也不敢作出对被调查人有利的决定。非法证据排除规则不仅可能会造成被调查人从宽处罚，还有可能产生放纵职务违法犯罪的可能性。[]所以，监察非法证据排除规则与《监察法》严控放纵职务违法犯罪的思路是有所冲突的，监察非法证据的设定必须充分考虑《监察法》更加注重打击腐败的意图。
此外，监察非法证据排除规则也应当兼顾不同监察领域对发现真相和遏制违法的不同要求。监察监督、调查跨越一般监督、职务违法、职务犯罪等多个领域，职务犯罪调查本质上属于刑事执法领域，职务违法调查本质上属于行政执法领域，而一般监察监督则承担着部分党内监督的内容。
由于作用领域不同，监察权力运作的关注点也应当有所不同，如职务犯罪调查必须要对人权保障予以充分关注，职务违法调查应当更注重效率的，而对一般监督手段更注重预防性。虽然《监察法》第33条第1款期望用刑事证据要求和标准来统合监察证据要求和标准，但这一条款实施起来可能是存在一定困难的。即便是监察机关完全依据《监察法》第33条第1款的规定来实施，但也无必要完全依照一个标准来排除非法证据。
非法证据排除规则是以牺牲一定实体真相为代价，但不同的程序中对实体真相和人权保障的要求水平是不一样的。如职务犯罪调查领域中，由于关涉被调查人人身权利、财产权利等基本权利，需要更关注人权保障和防范冤假错案问题；但职务违法调查则更关注效率，而且处置措施与人身、财产等基本权利无关，其对程序正当性方面的关注则可适当降低；至于一般监察监督则缺乏强制性，其对程序正当性和防范案件错误方面的要求可能并不强烈。
事实上，即便是刑事非法证据排除规则也并非全部适用于所有刑事司法领域。如“宾夕法尼亚州假释委员会诉斯科特”中，美国联邦最高法院认为非法证据可以在刑事定罪之外的程序中适用。故而，监察非法证据规则在设定排除标准时应当关注到其作用领域的问题。
三、监察非法证据范围的合理设定
那么，我们该如何认定非法证据呢？《刑事诉讼法》是以证据种类和权力违法程度来认定非法证据，而《监察法》仅以权力违法程度来认定非法证据。这种转变也反映了非法证据排除规则理论基础的转变。非法证据排除规则最初主要是为了防范冤假错案，特别是防范刑讯逼供的问题。言词证据的可靠性受取证手段的影响较大，非法取证容易造成言词证据的不可信；而实物证据则相对稳定一些，其真实性很少受到取证方式的影响。所以，最初的非法证据排除规则主要排除的是言词证据。后来随着非法证据排除规则防范权力违法理论的提出，非法证据排除规则的范围也逐渐扩展至实物证据。如全国人大常委会法工委在解释非法证据排除规则时指出，非法取证行为“可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损害”。
当然，该扩张仍然受到防范冤假错案理论的深刻影响，非法证据排除规则依据证据种类不同而确立不同的排除规则。较之过去，当前非法证据排除规则在保障人权以及实现程序正当性方面都有了很大进步，但这种严格区分言词证据与实物证据的做法，也存在一些弊端，如无法解决“毒树之果”的问题。但如果不排除派生证据，排除法则就失去了精髓。
所以，许多学者都呼吁要建立中国的“毒树之果”理论，《监察法》对非法证据的界定则解决了这一问题。所以，可依据权力违法的程度以及公民基本权利被侵犯的程度来判断证据应否被排除。具体来说：
第一，对通过严重侵犯公民基本权利方式获取的证据，由监察机关直接予以排除。
非法证据排除规则的功能之一在于抑制违法，其中最严重的则是严重侵犯公民基本权利的违法。非法证据排除规则抑制违法的作用，首先在于对这类严重侵犯公民基本权利行为的防范与。所以，对于严重侵犯公民基本权利而获取的证据，应当予以排除。那么，哪些行为属于严重侵犯公民基本权利的行为呢？
《监察法释义》认为，这些行为主要包括刑讯逼供，或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法。《监察法释义》的解释并无问题。因为这些行为不仅严重侵犯公民人身权利和诉讼权利，而且会极大地损害监察机关执法的合法性。此外，这一解释也与《监察法》第40条第2款以及第65条第5项的规定相呼应。
但这一解释仍然需要进一步澄清，主要是“威胁、引诱、欺骗”如何界定的问题。《刑事诉讼法》中并未对“威胁、引诱、欺骗”进行解释，直到2018年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》才对“威胁”进行解释，但这一解释只适用于威胁犯罪嫌疑人、被告人的情形。至于“引诱、欺骗”的概念，当前并未有相关司法解释进行规定。如《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定（征求意见稿）》曾试图对此作出区分，但也因操作性差等原因而最终也作罢。所以，我们需要对威胁、引诱、欺骗等非法方法的概念作出适当界定。
威胁、引诱和欺骗的认定，主要涉及到调查谋虑与非法行为的区分问题。传统讯问中可以采用诸暴力手段，但随着人权保障运动的开展，现代刑事司法已经严禁暴力讯问手段并确立了新的审讯策略。但新的警察审讯策略是对暴力而不是心理操纵与欺骗技术的替代，证据诈术、暗示、反复施压与压力升级引诱、量刑协商等手段在现代刑讯中广泛引用。考虑到腐败隐蔽性强、客观证据较少等特点，腐败案件查处更为困难。为了规避风险、强化监察结论证成以及教化等，监察机关可能会形成更强烈的口供依赖。
为了获取被调查人员的口供，监察机关可能会充分利用侦查策略与非法行为界限不清的特点，滥用侦查策略进而严重侵犯公民的基本权利。所以，为了防范调查策略被滥用，我国可适当放宽“威胁、引诱、欺骗”等非法方法的认定标准，威胁、引诱或欺骗只需达到较低程度即属于此处的非法方法。
当“威胁、引诱、欺骗等非法方法”使其或一般人因恐惧、利益或错误认知而违背其自愿性供述时，该行为就应当属于非法行为，因其获取的证据就不得作为监察机关处置依据。这种设定标准也契合两法衔接实践。因为监察非法证据排除规则对监察非法行为认定标准要低于刑事非法行为，那么，在两法衔接时就不会出现《监察法》认为不需要排除的证据反而被《刑事诉讼法》认定为非法证据。
第二，对未通过严重侵犯公民基本权利方式而获取的证据，由监察机关裁量排除。
未严重侵犯公民基本权利而获取的证据主要是指，虽然取证程序也违反法律规定但并未严重侵犯公民基本权利，因此而获取的证据。这类证据虽然不属于强制排除非法证据的范畴，但这类证据本质上又属于非法证据，如果直接适用的话可能有违监察机关的公信力以及正当程序原则等。所以，这类证据是游走于可排除与不可排除之间，由监察机关裁量后决定是否排除。
我国刑事司法实践中仅规定了非法物证、书证的裁量排除规则，裁量依据是“可能严重影响司法公正的”，但对于尚未达到非法证据排除标准的非法言词证据是否需要排除则未规定。如侦查人员犯罪嫌疑人打骂或威胁，但未达到使其“肉体上或精神上遭受剧烈痛苦或疼痛”程度而获取的口供；对被调查人员许诺某种好处，但该好处尚未达到改变其自愿性的程度等。这些取证手段并未达到使被讯问人违背意愿供述的程度，被讯问人明白即便其拒绝回答侦查机关也不可能对其采取更严重的暴力手段。即被讯问人认为其不存在被刑讯、威胁的现实危险，打骂、威胁这些手段并非是促使被讯问人供述的主要原因。所以，这些证据本质上仍然是基于被讯问人意愿而获取的证据，这些证据的真实性是较高的。
但由于这些证据的取证手段毕竟违法而且侵犯公民基本权利，所以，国外刑事司法实践中主要是通过裁量排除的方式来处理。如英国《警察与刑事证据法》第76条规定，如果被告人的供述属于“逼迫获得的供述”或“不可靠的供述”之外的情形时，法庭则需综合权衡，若认为采纳该供述会对诉讼公正性造成不利影响，也可以依据第78条予以排除。德国司法判例中也确定了一个普遍的原则，不是每一个违背证据提出规则而获取的认知都在程序上导致禁止使用，证据使用禁止仅仅是例外。
监察实践中也可能会面临这类非法证据的适用问题，调查腐败案件时可能无法完全依据合法性要求来实施调查。如使用威胁、引诱、欺骗等手段来获取口供，以不规范方式得到印证性证言等。这部分证据如果直接予以排除则可能会放纵腐败行为，但如果直接予以适用有可能会使非法证据排除规则抑制权力滥用目的落空。所以，对这类证据可以适用裁量排除规则，由监察机关综合有关情况后作出是否排除的决定。
为了防范裁量排除规则被虚置或滥用，监察机关在适用该规则时应当遵循一定的依据。《监察法释义》将裁量的依据解释为“可能严重影响处置结果合法公正的”，从其表述来看仍然是种基于发现案件真相的考虑。这种纯后果裁量模式虽然可能有利于保护相关证据，但与监察机关对自身合法性以及正当程序的追求是有所冲突的。如前所述，监察机关有着更高的法治化要求，也亟需通过正当程序来防范权力滥用问题，这种纯后果裁量模式有可能会造成监察机关对一般违法调查的不当追求。
此外，监察机关排除非法证据时还应当考虑不同监察领域对程序正当性要求的不同，以防范非法证据排除规则被不当地扩大适用。事实上，行政程序中难以确立非常严格的非法证据排除规则，[]所以，监察机关裁量是否排除非法证据时仍应当是种综合考虑，如违法程序的严重程度、侵犯公民基本权利的程度、监察机关纪律的损害程度、社会容忍度、不同的监察领域等。监察机关裁量后认为调查行为违法可能会损害公正造成重大影响的，则应当排除该证据；如果监察机关裁量后认为调查行为违法并不会对公正造成重大影响的，则可继续使用该证据或经补正后使用。
第三，对存在程序瑕疵的证据，监察机关可经过补正适用。
补正适用本质上属于裁量排除的一种，但由于其所适用的对象与裁量排除不同，所以将其单独出来。补正适用的适用对象为瑕疵证据，而裁量排除的适用对象为非法证据。瑕疵证据虽然也属广义上的非法证据，但瑕疵证据大都属于通过轻微违法获取的证据，如遗漏记录、记录错误、缺少签名等。
当然，使用瑕疵证据也存在一定的风险，这种风险主要是来自于程序规范性以及证据真实性的考虑。因为瑕疵证据毕竟是基于违法取证程序而获取的，其在程序规范性上存在一定问题；而且，由于瑕疵证据中部分要素的缺失，可能会对证据本身的真实性产生疑虑，如缺少被调查人签名、盖章的陈述是否是如实记录等。
但从另外一个角度来说，瑕疵证据的收集程序中只存在轻微违法，而且这种违法并不涉及到侵犯公民基本权利，也不涉及到权力滥用的问题。即瑕疵证据并不具备被非法证据排除规则规制的必要性。所以，排除此类非法证据适用的成本要明显大于其收益，对此类证据应当尽可能地通过补正或合理解释使其得到使用。经过补正或作出合理解释的证据可以使用，而无法补正或不能做出合理解释的证据应当予以排除。
认定瑕疵证据的核心标准在于其取证程序的轻微违法性，以及其不存在对被调查人基本权利的侵犯或仅存在轻微的侵犯。实践中，瑕疵证据主要表现为如下几种形态，即证据因性状改变而产生瑕疵、证据因来源不明而产生瑕疵、证据因形式不符而产生瑕疵、证据因处于未完成形态而产生瑕疵、以及因取证程序轻微违法而产生瑕疵。至于补正或合理解释的标准，《监察法释义》认为是“不影响证据使用的”。
这种表述虽有些模糊，但也基本上表达了补正或解释的标准，即其具备证据资格。“不影响证据使用”意味着经过补正或解释后的证据要作为证据来使用，这种使用以该证据具备证据资格为前提。至于经过补正或解释的证据是否具备证据资格，可依据《监察法》第33条第2款以及其他内容来审查判断。
当然，这并不意味着经过补正或解释后的证据必然会作为定案依据。因为补正或解释仅仅是解决了该证据的证据资格问题，该证据能否作为定案依据还需要考虑其证明力并经过查证属实。
参考文献：
参见陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，《中国法学》2017年第4期，第35页；参见陈卫东：《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》，《政治与法律》2018年第1期，第27页。
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《监察法释义》在分析监察机关职责时指出，“在合署办公体制下，纪委的监督、执纪、问责与监委的监督、调查、处置是对应的，既有区别又有一致性……把纪委监督与监委监督贯通起来……”（参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《<中华人民共和国监察法>释义》，中国方正出版社2018年版，第91页。）
美国联邦最高法院在分析“违反第四修正案而获得的证据可否用来证明一个被判有罪的被告违反了他的假释条件”时指出，“在假释撤销程序中下令排除证据的成本是异常高昂，这表示对于排除规则的争议将会拖延和阻碍撤销假释这一具有必要的灵活性和行政性的程序。”（[美]约翰·W.斯特龙等：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第336页。）
全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2012年版，第120-121页。
[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，卞建林对，法律出版社2000年版，第245页。
中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《<中华人民共和国监察法>释义》，中国方正出版社2018年版，第169页。
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第3条规定，“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第6条规定“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”这也意味着对于威胁犯罪嫌疑人、被告人与威胁证据，采用的认定标准是不同的；否则该司法解释没有必要用两个条文来作出规定。
参见万毅：《何为非法如何排除——评<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>》，《中国刑事法杂志》2017年第1期，第61页。
参见[美]理查德·A.利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎彬译，中国政法大学出版社2012年版，第101、121-142页。
参见李训虎：《口供治理与中国刑事司法裁判》，《中国社会科学》2015年第1期，第128-131页。
如在刑事案件侦查中，有侦查人员通过提供毒品并容许其吸毒的方式来引诱有毒瘾之犯罪嫌疑人作有罪供述，或者侦查人员化装成辩护律师与犯罪嫌疑人会见借机套问案情等。（参见万毅：《何为非法如何排除——评<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>》，《中国刑事法杂志》2017年第1期，第62页。）
参见孙长永、闫召华：《欧洲人权法院视野中的非法证据排除规则》，《环球法律评论》2011年第2期，第151页。
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参见龙宗智：《论贿赂犯罪证据的客观化审查机制》，《政法论坛》2017年第3期，第95页。
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中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《<中华人民共和国监察法>释义》，中国方正出版社2018年版，第170页。
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