如何应对“幽灵抗辩”之我见 　　

　
 

　　樊琪：南开大学法学院大三本科生。

　　

　　编者按：施长征检察官和张烜墚律师的证据法对谈讲座，催生了南开本科生三四篇法学小随笔。实践教学的益处，由此可见一斑。对法学新音，各位请多批评、多鼓励。

　　

　　至于“幽灵抗辩”，我的想法是，首先需要鉴别是不是真的是无法查证的“幽灵抗辩”。至于其举证责任及证明标准，我也正在形成自己的看法，将专文论述，敬请期待。

　　

　　“海盗抗辩”是我在听《公诉检察官与辩护律师对谈刑事诉讼证明标准典型案例》证据法讲座时感兴趣的词。在讲座中的案例为，一女大学生在过海关时被拦下，后经过暴力拆箱，在行李箱的夹缝中找到了两小包海洛因。女子坚持说自己不知情。行李箱实际上是她朋友给她的，但女子未说实话。

　　

　　在交流之时，有同学提出，可能海洛因是在不知情的情况下，被塞入女子的行李箱。施法官认为这是一种“海盗抗辩”。

　　

　　就此，笔者还去找了其他有关海盗抗辩的案例。尼尔森·威尔斯走私毒品案就是这样的案例。4月25日，被告人尼尔森乘飞机从日本东京到达重庆，入住重庆南方君临酒店。同月28日，一名黑人男子（姓名及身份情况不详）到达该酒店，将一行李袋交给尼尔森。次日，尼尔森携带该行李袋退房，接下来几天多次变更酒店，多次变更从重庆返回东京的航班，最终于5月14日确定当日乘坐CA157航班从重庆至东京。当日13日许，尼尔森在重庆江北国际机场选择无申报通道过海关安检时，被旅检员发现以隐蔽方式走私毒品。

　　

　　上诉人尼尔森提出，他受托于他人帮忙将旅行包带回日本，自己对旅行包里装有毒品并不知情。二审庭审中，上诉人及其辩护人举示了日本医院医生出具有关接诊尼尔森的材料，拟证实尼尔森到重庆是为了治疗疾病。

　　

　　根据排除合理怀疑的逻辑，尼尔森提出自己对此并不知情，是提出合理怀疑。这个时候他们拿出就医记录做证据。但这个证据在质证的时候被检方指出无法证明被告人是来重庆就医的，并且检方进一步拿出证据，证明被告人在重庆没有继进行就医。从而排除了合理怀疑，

　　

　　在这个案子中，被告人提出的抗辩是能够证明的。检方也能够通过证据来排除。但如果被告人提出的是幽灵抗辩，被告人提出抗辩的证据证明标准是比较低的，被告人随便弄了个证据就成立了合理抗辩。而控方排除合理怀疑的证明标准是比较高的，但类似于别人往箱子塞的这种抗辩，控方获取证据的难度很大。这样就无法排除合理抗辩。在毒品案件中，提出抗辩的证据证明标准是否需要提高？

　　

　　尼尔森提出自己对包里的东西并不知情，是想说明自己不具有走私毒品的主观要件主观明知。（是否需要主观明知）。但如同辩护人所说，控方所列举的证据并不能证明尼尔森明知。的确，本案中控方举出的证明尼尔森有走私毒品的主观故意的证据，均为间接证据。而《刑事诉讼法》第五十五条及相关司法解释对间接证据定案做出了规定。

　　

　　就笔者了解的幽灵抗辩，另一种说法即为施法官所说的海盗辩论。在被查获走私货物时，被告人抗辩称，其是在正常的捕鱼后被强盗强行掳走渔获物而以被查获的走私货物交换。这种抗辩难以为控方查实推翻，如同幽灵一般难以为人证实，因此被称为“幽灵抗辩”。但这种抗辩却构成了合理怀疑，使得被告人无罪释放。

　　

　　笔者看了几篇关于“幽灵抗辩”的论文，也看到了几点与证据法有关值得探讨的观点。

　　

　　幽灵抗辩提出的抗辩难以被控方查实。按正常程序，当被告人提出的抗辩成立合理怀疑时，由控方收集证据来排除这个合理怀疑，即这个证明责任是由控方承担的。但由于毒品案件的特殊性，控方很多情况下无法对此进行查实。这种漏洞使得很多走私毒品的人得不到应有的处罚，给社会带来巨大危害。

　　

　　有人提出，可以通过转移举证责任来解决这个问题。转移举证责任并不是在刑事诉讼法中没有先例。巨额财产来源不明罪就需要被告人自己证明，这些来源不明的巨额财产是合法得来的。与证据法课上所讲的内容相结合，转移举证责任是否违背了“不得强迫自证其罪”的原则呢？

　　

　　笔者认为不是。实际上，当被告人提出这个“幽灵抗辩”的时候，首先这个抗辩得是一个合理怀疑。举证责任转移给被告人并不是强迫其自证其罪，而是要求他证明这是一个合理怀疑。实际上，这是对无罪推定原则的实践。

　　

　　一方面可以通过要求被告人提供一定的证据来证明自己提出的抗辩是个合理怀疑，一方面笔者认为法官应当通过经验法则，来进一步判断是否是个合理怀疑。毒品案件所需的经验法则与其他案件不同。走私毒品有高发场所和高发地区，在这些地区，由于禁毒部门也会在此进行大量的宣传，公众也见过比其他地区更多的毒品隐藏手段，对毒品也更加警惕和熟悉。因此，假设被告人以“不知是毒品”提出主观性的“幽灵抗辩”，法官在判决时，可以运用当地的更为严格的经验法则来判断。

　　

　　以笔者在讲座中听到的案例，被告人抗辩说并不知道这是毒品，这只是被要求带的化妆品。那么要求其拿出证据来证明。另外毒品被藏在非常隐蔽的地方，这种隐藏手法一般不会用于带化妆品。

　　

　　通过经验法则，这个抗辩也不成立。如果被告人抗辩说，这个毒品并不是自己带的，而是别人塞进去的。控方无法知道她都接触过哪些人，对于这个抗辩，应由被告人拿出证据证明，自己接触过的人有向她箱子塞东西这一行为。

　　

　　幽灵抗辩能够轻易变成合理怀疑的另一原因，是由于毒品案件的隐蔽性，控方难以拿出直接证据，常以事实推定以及间接证据来认定案件法律真实。

　　

　　笔者并不赞成事实推定，这其实是对控方证据证明标准的降低，也是将这种可能性寄托于被告人处。如果被告人并没有发现这个没有得出唯一性的漏洞，就相当于并不需要唯一性，只要被告人处没有发现，即可蒙混过关。这种证明标准的降低并不值得提倡。

　　

　　间接证据在证据法课上有所提及，间接证据用于当直接证据只有口供之时，并不充分，可以通过间接证据形成完整、严密的证据锁链来认定案件法律真实。由于走私毒品的隐蔽性，这种走私一般有组织，甚至单向联系，控方收集证据非常困难。

　　

　　笔者认为“幽灵抗辩”能够成立合理怀疑，与间接证据的证明力仍受到质疑不无关系。间接证据的印证规则其实在我国已经被广泛适用，逐渐成熟。虽然在适用死刑时不应当草率适用间接证据，但在定罪时，仍有巨大作用。并且间接证据至少能够保证得出唯一性的事实认定结论，不同于事实推定，主观性太高。

　　

　　综上所述，笔者认为，对于幽灵抗辩，通过转移举证责任，适用更加严格的经验法则，以间接证据认定案件法律真实，是能够合理解决的。