朱桐辉:让民企有恒产、有恒心的关键是什么?

天津市法学会 2018-12-07 20:15:30 【
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(发表于财新网2018年12月3日,原题为“让民企有恒产、有恒心  关键是司法恒定”)

 
  在民营企业座谈会上,习近平总书记提出要“大力支持民营企业发展壮大”,并详述了六点要求。其中,第六点“保护企业家人身财产安全”与法律和刑事司法最相关。
  
  要落实这一点,尤其是其中的“罪刑法定、疑罪从无”,关键在于理清那些侵害企业家人身、财产权及企业经营权的过程和要害。否则,不能全面、有效清除、抑制其发生。
  
  之前,对企业主、企业家及企业的刑事司法,主要存在两方面看起来对立的问题:一方面,该立案侦查而不立案侦查,对不少经济犯罪、干预企业的职务犯罪打击不及时、不充分;另一方面,基于地方保护、“以权谋私、钱权交易”,不该立案侦查而立案侦查,插手经济纠纷。
  
  经济犯罪的侦查和打击,确有一定的特殊性。1996年《刑事诉讼法》修订时,主要担心的是前者,并专门通过第八十七、八十八、一百七十条建立了检察机关对侦查机关该立案而不立案的监督、被害人自诉及“公诉转自诉”制度。2012年《刑事诉讼法》再修改时依然予以坚持。
  
  但在此过程中,逐渐出现了不少地方的政法尤其是公安机关不该立案而立案,插手经济纠纷的情形。而且,一旦启动这些立案、侦查、审查起诉及审判程序,企业及企业家想要解脱,还颇费周折,很困难。因此,在后续的最高人民检察院的解释中,又增加了对后者的监督。
  
  那么,现实中,这两方面,哪个更为严重呢?笔者与北京、天津、深圳几位长期从事刑事案件办理的律师交流,他们提到,实践中,这两方面都遇到过。有时,他们带着明显是经济犯罪的被害人去公安机关立案,非常困难:不少地方的公安总能找到理由,让被害人及律师搜集各种材料再来;或者提出定性不准确,要求按照另外的罪名准备材料再来立案;或者干脆坚持定性为经济纠纷,建议去法院民事起诉。
  
  但有时,他们接受委托去给已进入司法的被告人辩护,又能发现大量的、明显的经济纠纷,被当地定义为了经济犯罪而予以立案、侦查、审查起诉及审判,辩护起来又非常困难。更要命的是,在这一漫长过程中,即使最后能有无罪结果,也已让大量的企业和企业主损失惨重、“命运浮沉”。物美集团及张文中就是如此遭遇。我们仍需要不断反思的是,这些案件当初是怎么立的案,又为何如此难以疑罪从无?
  
  因此,保护企业家及企业的人身财产安全,需要更多着力的或许应该是后者,减少刑事侦查及司法对经济纠纷的插手,抑制“钱权交易”下的公权私用。对此,最高法院负责人11月8日答《人民日报》记者问时已明确表示:“抓紧起草涉及刑事、民事交叉的司法解释,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷”。后续的最高检、公安部、司法部等发布的司法解释与文件也主要在这方面纠偏。这些也印证了这一问题的严重性、紧迫性。
  
  无论上述哪种情形,事实上都构成严重的“选择性”执法及“选择性”司法追究。因此,实现民营企业者有恒产、有恒心,最需要的就是法律和司法的“恒定”。这里的“恒定”指的是,司法要平等稳定、可预测。
  
  首先,需要实体法平等稳定、可预测。第一,强化经济犯罪立案标准的稳定性、明晰性,及时完善上述最高人民法院负责人提及的司法解释:科学界定诈骗罪(尤其针对所谓骗取补贴行为时)、单位行贿罪、职务侵占罪、非法经营罪的具体构成要件;慎重认定民营企业那些屈就补贴限制,屈就官员滥用职权、“吃拿卡要”而不得不为的行为在主观上存在“谋取不正当利益”;继续细化合同诈骗罪与民事欺诈的区分;严格界定企业主的非法所得与个人合法收入、企业的合法收入及家庭成员财产的界限。第二,尤其需要对民营企业建立初期的资金来源的定性、赎买尽快做出准确、妥善的界定及解决方案,让其尽快走出“灰色地带”。这样才能更切实地贯彻“罪刑法定”,避免类似张文中案的再次发生。
  
  其次,需要司法平等稳定,恪守疑罪从无。这方面待做的工作很多:第一,慎用刑事手段,敢于疑罪从无、存疑有利被告。对民营企业涉及的国有资产,需要准确界分经营、增值、再投资与流失的区别,如果确有损失,也尽量用经济、行政手段挽回。即使与反腐败、扫黑除恶关联,也需遵守疑罪从无、存疑有利被告。即使环保要求下的执法与司法,也要平等、谦抑,慎用刑事手段。第二,尤其需要解决纪委监察、公检法人员不该立案、侦查、审查追诉、审判而启动相关程序的问题:一方面,给这些机关充分的人财物保障;但另一方面,更需要斩断他们与案件的财产利益关联,规范查封、扣押、冻结的财物及赃款、赃物的流转和没收程序,禁止各种形式的办案所得返回或分成。尤其需要提高其中审判机关的中立性,只有中立才能裁判得平等、公正。实践中,企业主及企业被裹挟入经济犯罪打击后,难以疑罪从无、难以“出罪”的原因,很大程度上就源于此。第三,减少地方党委、行政领导对司法的干涉,确保监察、检察、审判权的独立行使。对引人注目、正在审理的顾雏军案、江苏牧羊集团案,也需客观公正:不够罪就不够罪,有疑罪就从无;但如果确有证据支持一部分犯罪,就实事求是地予以判决和惩罚;如果确有低价转让股权、受让人恶意等问题,那就依法确认转让无效。这样,可避免一时的“政策引导司法”从长期上损害法治建设。同时,对企业主、企业家及企业涉及的经济纠纷,也需要按民事、经济法律办理,不“和稀泥”,不让正义“按实力分配”“按闹分配”。第四,在纵向上,需进一步抑制司法的地方化,根除“司法服务于地方经济”的观念和做法,并进一步抑制司法内部管理中的目标管理、绩效考核、请示报告带来的司法行政化。在横向上,需以十八届四中全会提出的“以审判为中心”,调整调查、侦查、起诉及审判机关的关系,落实庭审实质化、审判公开化的要求。
  
  再次,对“构陷”企业、企业家,滥用职权、官商勾结侵犯企业财产、专利、商标、商誉权,“吃拿卡要”,玩忽职守的官员和其他“竞争对手”,也需要启动调查、侦查及司法程序。除发布类似最高检察院、公安部2017年11月下发的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》等抽象性司法文件禁止插手经济纠纷外,还需继续及时纠正、公布企业及企业家们遭受的冤错案件,例如,张文中案、重庆高院8月2日发布的民营经济司法保护典型案例、云南高院11月2日发布的十大民营经济保护案例。但更重要的是,对“陷阱”的制造、参与者的追究和审判,也需树立典型判例,以带动这样的程序启动及展开,体现法律和司法的平等性、严肃性,最终有效营造民营企业“轻装上阵”的发展环境和法治环境。
  
  最后,从根本上说,要让企业家和我国公民有恒产、有恒心,还需在更大范围实现司法的平等稳定、可预测。第一,对中小企业、中小企业主,也要平等保护。实践中,他们更无力。第二,对其他类型的企业、普通公民,也要平等保护。如果证据不足或有严重的非法取证,也需顶住被害人、侦查机关的压力,保障他们的人身和财产权。最高法院11月8号在官网重点推送的、河南卢氏法院再审改判秦换运等“采伐蕙兰”无罪,就是对普通公民坚持罪刑法定的典型案例。同时,在这类案件中,既要拒绝机械司法,也要如前所述,卸除政法人员的绩效考核压力,减少他们的办案数激励及逐利性,以让他们恪守刑事惩罚的公正性、谦抑性。第三,对普通公民、企业主及官员的追究程序,也要平等稳定,强化辩护权保障,“罪刑法定、疑罪从无”。因为,这类案件同样需要避免冤错案件损伤人民对法律、司法的期待与信心。
  
  总之,要让我国的经济和社会具备高抗扰能力,快速稳健、良好有序地发展,离不开让企业和公民“有恒产、有恒心”,离不开“有权利、有法治”,更离不开“稳定预期”“刑罪法定、疑罪从无”。具体而言,又可归纳为三个层面:司法的平等化、中立化、去科层化及公开化;刑事实体法的法定性、谦抑性;刑事程序法的无罪推定、辩护权保障、证据裁判主义及审判中心主义。

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