【洞见】有效遏制著作权侵权行为平台延烧 --兼评著作权损害赔偿金酌定

来源：|发布时间：2023-03-07 13:14:45|浏览次数：1

保护作者原创：有效遏制著作权侵权行为平台延烧
----兼评著作权损害赔偿金酌定

张正俞风雷

无救济则无权利！要保护作者原创，其著作权侵权赔偿金额高低如何确定尤显重要。实践中，由于实际损失和违法所得的举证难度高，大部分案件系由法官在法定赔偿范围内予以酌定。裁判文书网显示，著作权案件标的额10万元以下的占85%，一审支持率不到20%，撤诉比例近50%，法定赔偿数额酌定判赔数额也偏低。但随着新《著作权法》法定赔偿额上限的提高，将有助于判赔数额的提高。

近年，在我国新时代法律制度变革加持下，著作权（尤其是涉及影视剧领域）的高判赔额案件正在逐步增多。从2018年锦绣未央案1000万元(京0102民初29424号)、2019年三生三世十里桃花案1160万元(皖01民初898号) 、2019年底的花千骨游戏案3000万元(苏民终1054号) 到2022年云南虫谷案3200万元(陕01知民初3078号)。

新著作权法实施效果可期

提高对著作权侵权行为的判赔额，是我国强化知识产权保护的大势所趋。2018年，中共中央办公厅、国务院办公厅颁布了《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》明确要求“加大知识产权侵权违法行为惩治力度，降低维权成本。对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额，由败诉方承担维权成本，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。”

随着刷屏时代的到来，著作权领域出现短视频侵权多发的新问题，2021年6月开始实施的新《著作权法》便是回应现实需求的体现。此次修法最大的亮点，无疑是将法定侵权判赔额从50万提高的500万，并与2020年出台的《民法典》关于惩罚性赔偿制度相呼应。其实早在2019年11月，同属知识产权法律体系的新《商标法》、新《反不正当竞争法》的实施，已率先将法定判赔额提高至500万元；而2021年6月实施的新《专利法》，也将判赔额从100万提升至500万元。

对于著作权这种智慧财产而言，要证明实际损失是非常困难的；按照原著作权法规定，确定侵犯著作权行为的判赔金额，需要按三个阶段顺序考量：首先是著作权人被侵权的实际损失；其次是侵权人的违法所得；如果前两者均难以证明，则由法院根据侵权情节在法定（50万）赔偿限额内酌定判决。这样可能会极大地降低侵权成本，甚至导致被侵权的原创作者即使经历漫长的诉讼流程后，最终获得的赔偿金也无法填平高额的律师费用等维权成本支出。
由此可见，新著作权法关于判赔额度及惩罚性赔偿的规定，是国家加强知识产权司法保护、提高侵权成本的总体制度规划中必不可少的关键一环，也是实施国家知识产权战略的核心意志体现。
勿容置疑，高判赔的案件对于震慑盗版行为，有效地遏制有恃无恐的侵权行为在平台泛滥成灾的蔓延趋势，具有深远的意义；给维权带来更强有力的制度支持，原创作者能更加有效地保护自己的著作权，原创作者必将迎来属于自己的著作权的春天。

著作权损害赔偿金的酌定

新著作权法将法定判赔限额从50万元大幅提高到500万元，为了便于“实际损失”和“违法所得”的量化，采用了阶梯式归纳方法确定赔偿数额，能确定实际损失或违法所得的，依照实际损失或违法所得数额赔偿，不能确定的可以参照权利许可使用费，以上方式皆不能确定的由法院在500元至500万元之间裁量酌定。为了惩罚恶意侵权，新法还专门增加了关于惩罚性赔偿的适用：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利许可使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称《北京裁判标准》）中规定：“确定权利人的实际损失和侵权人的获利，应当运用证据规则，采取优势证据标准，考虑知识产权的市场价值、贡献率等合理因素。确定侵权人的获利，一般以营业利润为准；被告完全以侵权为业的，可以销售利润为准。原告确有必要自行修复商誉的，为修复商誉已实际支出的合理广告费可以作为确定实际损失的考量因素。”
在实际损失与违法所得均无法认定的情况下，法院酌定的考量因素也是可预期的。《北京裁判标准》和《上海市高级人民法院关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）》，均对法定赔偿适用条件和考量因素有相应规定。该考量因素，多集中在作品类型、合理使用费、作品知名度、侵权行为情节、因侵权行为导致的预期利益损失、权利人的合理支出等方面。
实践中往往难以举证认定实际损失和违法所得的直接证据，此时则可参考法院酌定因素进行举证。如云南虫谷案中，法院考量因素包含涉案作品类型、自身性质、制作成本、知名程度、权利人权利种类、可能承受损失、预期收益、维权行为、被告侵权行为性质、实施规模、持续时间、主观恶意、可能获益等，原告的举证涉及到了部分酌定的因素，使得认定结果更具合理性，权利人的利益得到保障。
综上，判赔金额有赖于权利人对证据的收集，若无直接证据认定损失或违法所得，则可参考法院酌定因素予以举证，必要时亦可申请法院调查取证，以期提高最终判赔金额，保护权利人的合法权益。

完善平台著作权避风港原则

  避风港原则是网络服务提供商常援引以免除责任的原则，其滥用也被诟病为助长了平台肆无忌惮的持续侵权行为，乃至产生“劣币驱逐良币”的后果。避风港原则要求短视频平台履行“通知—删除”的义务，而“红旗原则”则要求平台在明知或应知相关作品侵权的情况下采取必要的措施，显然“红旗原则”相较于“避风港原则”更适用于目前短视频行业的现状。法院在适用避风港原则时，应当着重关注是否满足了红旗原则，严格限制避风港原则的适用范围。
我国民法典对避风港规则进行了完善，新增了“反通知”为被投诉人提供抗辩与救济的机会;对“删除”原则进行了优化，增加了网络服务商应采取必要措施等。第1195 条规定了权利人与被投诉人在“通知”与“反通知”应提交初步证据。由于对初步证据并未做明确规定，法院需要根据个案具体考量，也并未规定网络服务提供商转送给相关网络用户的“及时”的判定方法，如果侵权人利用这段时间获得获取更多利益，使著作权人的权利受到更大的损害。除此之外，也并未规定未履行“及时转送”义务的法律后果。
如云南虫谷案中法院根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款规定：网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取州除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。指出作为平合经营者和管理者，对于其管理运营的平台中的用户大量、密集实施地对涉案作品信息网络传播权的行为，在权利人反复进行事先预警、事中投诉、提起诉讼、申请行为保全的情況下，难谓不知。且在其具有对平合侵权内容进行有效治理的能力下，并未在合理期问内采取适当措施。
由此可见，“通知一删除”规则只适用于平台服务提供者不知道也不应知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的情形。如果未能提供合法事由和有效的不侵权抗辩理由，则应当认为其构成未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，使公众能够在个人选定的时间和地点以下載、浏览或者其他方式获得，造成了对权利人涉案作品信息网络传播权的侵害。

短视频不是著作权法外之地

目前，短视频侵权行为十分严重，不仅侵害了原创作者的合法权益，还破坏了网络空间的秩序。当下短视频侵权主要有搬运侵权、音乐侵权、画面侵权、直播带货侵权以及二创短视频侵权。《202中国短视频版权保护白皮书》显示，2020年仅二创短视频盗版链接达1100万条，自2019年1月至2021年5月上映175部院线电影的侵权创短视频达14.27万条。
2021年12月，中国网络视听节目服务协会发布了《网络短视频内容审核标准细则（2021）》，其中第二十一条中的第 93 小条指出，未经授权不得自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段。短视频平台作为短视频整合、存储、传播的渠道，理应承担起对短视频的监管责任，维护好原创作者的合法权益。侵权短视频可能为平台带来巨大的流量，获得巨额经济效益，但平台往往只履行最低的注意义务。
作为一个合规网络服务提供商，应当具备与其经营规模匹配的防范措施以及技术能力。云南虫谷案中法院认为：未在合理期限内采取适当措施对平台侵权内容进行管控治理，放任甚至便利了大量侵害权利人涉案作品信息网络传播权短视频通过平台和平合内的诸多创作工具进行发布和传播。对于平合支配管理的地位，使其具有对平合侵权内容承担相应的管理义务，而侵权视频的大量发布传播，与其消极应对权利人预警投诉与侵权告知，对侵权行为未采取及时有效的管理措施有一定的因果关系，故可以认定其行为符合对权利人涉案作品信息网络传播权侵权行为之帮助行为的构成要件，存在帮助侵权行为。

  当然，注意义务不仅体现在事前的审查，还体现在事后补救措施。如2019年欧盟通过的新规规定了平台的“过滤义务”，德国联邦最高法院创设了“面向未来的审查义务”，要求服务提供商在发生侵权行为后负有审查的义务，避免相似侵权行为的发生。我国可以借鉴上述做法，建立“两级注意义务模式”，并可设立权利人自愿审查渠道，著作权人可以通过提交必要的资料申请将创作的视听作品纳入特别审查范围。平台应对短视频采取分类审查，合理利用著作权过滤等技术加大对短视频侵权行为的监管，努力营造一个清朗的网络环境。