丁宇魁|中国民航大学法学院讲师、清华大学诉讼法学博士
本文为中国民航大学法学院讲师、清华大学诉讼法学博士丁宇魁的发言，整理后由丁博士修改审定。现予推出，供鉴赏和批评。
好的，谢谢张主任，谢谢主办方天津市法学会，还有朱桐辉老师。刚才听到前面几位老师、律师们的发言，我觉得很受启发。我今天这个主题其实一定程度上与其他老师或者律师的发言内容有重叠，但是也有一些回应。分九个小点展开。
（一）关于行刑衔接的问题。在行刑衔接的案件当中，一般只要是行政法和刑法衔接的违法犯罪行为，很大程度上如何定性很依赖于公安机关。同一个行为既属于行政违法，也符合刑法条文的罪状描述，公安机关认为用行政法规来处罚，它就是个行政违法；刑事立案，它就成了犯罪行为。但我这个范围局限在行政违法与犯罪界限不清晰的一些案件当中，但凡涉及到一些规定不太明确的行为犯、抽象危险犯的罪名时，并不存在所谓的行刑衔接，而应该是“刑法碾压”，很少有所谓的通过行政违法辩解的空间或者余地。从这个角度讲，刑事合规其实为刑法的谦抑性其实提供了一个很好的空间和出路。在大部分行刑交叉或民刑交叉案件的辩护的案件当中，我们都会提出刑法要讲求它的谦抑性，但效果有限。至少在这个问题上，刑事合规给刑法第十三条规定的情节显著轻微，危害不大的情形找到一个妥当的出口。对于重罪案件，九部委的第三方监管意见第14 条又提出了合规整改之后，检察院也可以提出量刑建议。总体上为行刑衔接的案件提供了一个出罪、罪轻的梯度化解决方案。
（二）第二个问题是，我想提一下法秩序统一性原理在合规中的运用。对此，大家在知网上或者公开的刊物上看到相关文章，在涉及到空白罪状的一些罪名里面，主要体现在第三章破坏社会主义市场经济罪、第六章妨害社会管理秩序罪中，有很多关于“违反国家规定”，或者是行为人“非法”实施了某种行为的规定，对“违反规定”“非法性”要尤其警惕。一些实务同志们写的文章，会强调一个行为的非法性，体现在违反行政法规。比如关于妨害信用卡管理罪，这个罪名里的立案标准，是非法持有他人信用卡五张以上。关于什么叫做“非法持有”，就有一名检察官就写文章称，非法性包括违反了《银行卡业务管理办法》，因为该《办法》规定信用卡只能本人使用，不得出租或转借，否则都是属于非法性。这个是非常严重的把一般违法行为入罪化了，就把非法性给明显的泛化了，在这种观念的指导下，我们的刑法完全就是服务于行政法了，按照上边的例子，甚至只服务于一个部门规章。但是这种观念还比较普遍，这就给我们带来一个问题，就是在做刑事合规的过程当中，如果行为人明明只是违反了一个行政法规，完全达不到犯罪的程度，偏偏这两个规定之间又没有明确的界限，在这种情况下如何做合规，这也是一个比较麻烦的问题。
（三）第三个是关于主观故意的严重泛化，也是我们司法实践中存在的问题。什么意思？如果行为人主观明知下实施了一定的行政违法行为，最后赫然发现居然是一个犯罪行为。按照主客观一致的原则，没有明知自然不构成犯罪。但实际上我们知道，目前司法实践总体的倾向是“知法推定”，只要行为符合刑法罪状描述，就认定为知法的，这就导致“缺少违法性认识”这样一个重要的出罪理由完全没有适用的余地。举个例子，在我办的一个制犯毒品案件当中，它涉及的是新型毒品，行为人他在实施相关行为的时候确实有逃避检查、有隐瞒自己身份的一些情况，但这完全是基于行为人以为他仅仅是行政违法。比如行为人寻找下家的厂商，还有跟所谓的同案犯们联系的时候，都是说我们的工艺可能在县一级主管部门办不下来，得到市级才能办得下来，所以我们还是得小心一点。但是最后发现那个化工产品是新型毒品，办案机关也不理会这些辩解理由，直接把他对于行政法的这种违反的一个故意，直接泛化为刑法上的一个故意了。我们提出这个事情，也是一种呼吁，因为既然刑事合规是一个非常好的制度，把一些以往不常被认可的辩解理由运用到刑事合规当中，可以使得出罪会更加的合理，减少争议。
（四）第四点，从目前的实践来看，事前的企业合规作用有限。我在办理一个厅级官员滥用职权案件时，它里面涉及到一个问题，它治下的一个大型企业的商业模式是否合规，从现在看，司法机关肯定认为不合规，并且以此为依据来认定我的当事人是滥用职权。现在企业被认为是非法吸收公众存款，但是我阅卷的时候就发现，这家企业其实早年是找过律师来做论证的，认为该公司商业模式完全合规。这套东西放在合规制度下，实际上就是合规证据，但是在后来的审判中，显然没有起到任何的免责作用。
（五）为什么作用有限？这就是我要接下来说的第五点问题。现在的刑事合规有一个现象，它跟刑诉法上非法证据排除程序的启动很像，当我们在庭审的过程中提出了非法证据的线索之后，是否启动排非程序，它还要由法官或者合议庭来综合做判断，自由裁量权非常大。启动了，那些线索就会成为切实地认定非法证据的依据。如果没启动，可能再多线索也没有意义。所以回到合规问题中来，企业涉嫌犯罪后确实找检察机关启动合规了，关于合规的这些准备，都可以成为事后减轻刑罚或者甚至相对不起诉的依据。但只要不启动合规，明明大家都做了相同的合规准备，却很难得到认可。总的意思就是检察机关对于是否启动合规工作自由裁量权很大。它呈现的背后更深层次问题是启动合规的标准和依据不清晰。这可能会影响制度的长期化以及它的生命力。
（六）第六个问题，一些办案机关在办理案件时，有一个明显的定罪化倾向，当然这个已经是老生常谈了，具体来说，司法机关在行为的认定上，有时候特别追求实质化，有时候又非常形式化。我先说实质化什么意思，比如有这样的一个案件，一个采矿企业，采矿过程中使用民爆物品需要专门人员进行领用、运输、清退等，但当地执行“民爆一体化”，这些管理人员须由民爆物品销售方配置，但恰恰当地的民爆物品销售公司没有这样的人员，而上述采矿企业有，因此挂靠到销售公司去参与对应的工作，却被司法机关认定为“变相买卖”，也就是说，不顾行为形式上的合法，而去追究刑法上没有规定的“实质行为”，通过类推的方式定罪，违反罪刑法定原则。但是在另外一些案件当中，司法机关对行为的认定又非常地形式化，时间原因我这里就不再展开了，大家只要去网上搜关于对实务部门关于“机械司法”的批评就能看到。等于司法机关并没有一贯地，在认定行为时一定追求实质，或者一定追求形式，而是在办案中总是倾向于定罪。这样的情形，也许可以通过合规来扩展出罪空间。
（七）但问题又在于，同时我接下来要说的第七点，启动合规没有一个非常清晰的标准。在九部委的意见出台之前，各地都出了一些关于合规指引的一些规定，北京的规定就值得学习研究，它规定了启动刑事合规的一些条件，比如企业创造就业多，纳税稳定等等。可以看到，也许从逻辑上来讲，是六稳六保，以及涉企业家案件能不捕不捕、能不诉不诉等政策的另一种形式。当然，不管它的出发点如何，要想让这个制度有长久的生命力，还是应该把它规范化、标准化，尤其在启动问题上，一定要标准化，这样制度才有生命力。
（八）第八个问题是关于认罪认罚的，或者说认罪两难的。刚才提到一些案件行为人可能就认识到自己行政违法，但是没有认识到是犯罪，但要启动刑事合规，必须认罪认罚，不认罪不可能获得合规整改的机会，是认还是不认，只能具体问题具体分析的，甚至在很多具体案件中没有具体的答案。
（九）第九个问题，跨区域合规。现在有一些跨区域的合规，通常也是省内的，县市省三级联动解决了。那跨省的怎么办？甚至因刑事手段插手经济纠纷引起的跨省办案的案件如何做刑事合规？时间关系不再展开。
九个方面的问题，供大家参考和批评，感谢。
编辑 | 朱桐辉：南开大学法学院副教授，北京大学诉讼法学博士，北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任。
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