李齐广：企业合规如何成为有效辩护的新途径？ | 年会发言实录

     

       尊敬的各位嘉宾，各位同仁，大家上午好！非常感谢主办方的邀请，也感谢朱桐辉教授对我的邀请，给了我一个和大家交流、学习的机会。

　　

　　刚才前面有两位律师都对这个问题做出了一些探讨，他们对刑事合规与罪刑法定原则的关系问题，以及目前刑事合规在司法实践中的运用提出了一些质疑，的确发人深省，值得重视。今天既然是一种探讨，大家各抒己见。

　　

　　自从最高检开展企业合规以后，我们团队也陆陆续续做了一些关于涉案企业合规的案件。我今天重点将在涉案的企业中，刑事辩护律师如何将企业合规整改作为企业出罪的有效途径进行一些探讨。

　　

　　随着涉案企业合规改革的稳步推进，合规整改已经成为了刑事案件辩护的一个新途径。尤其是今年最高检推行全面试点，只要是符合合规整改条件，并且达到合规整改标准，通过验收的，都可以获得相应的有利的后果。例如，不被起诉，判处缓刑以及从轻处罚。

　　

　　当然，这个结果它是有一个过程的。2020年3月，第一期合规改革工作试点开始，公开的文件和报道中强调：“检察院对民企负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕，能不诉的不诉，能不判实刑的应提出适用缓刑的量刑建议”，即企业合规的处理结果要么是不捕、要么是不诉、要么是判处缓刑。

　　

　　时隔一年后的第二期试点工作中强调“检察机关对于办理的涉企刑事案件，应依法作出不批准逮捕、不起诉决定，或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议”，相较于第一期试点，合规结果增加了“轻缓量刑”的内容。这个指导方针一直持续到今年初启动的全国试点工作中。

　　

　　在第一期试点期间，对于刑事合规不起诉，局限性较大，大多适用于量刑法定刑三年以下的案件，才能做相对不起诉处理。也因此，许多律师和学者倡议修改立法，建议在相对不起诉不容易突破的情况下，扩大附条件不起诉的范围。但立法的周期比较长，如果企业合规改革只适用法定刑三年以下有期徒刑的案件，适用范围过小，各地检察院也会畏手畏脚，无法广泛适用。

　　

　　于是，在第二期试点中出现了一个新的概念，叫“轻缓量刑”，即“能缓则缓，如果不符合缓刑的条件，就从轻处罚”这与认罪认罚的制度一致，至于具体的从宽幅度则具体案件具体把握。如此，案件处理结果就不限于不起诉，也包括缓刑、从轻甚至减轻处罚，相应的，适用的罪名也不限于三年以下有期徒刑的轻罪，也包括三年以上的重罪。

　　

　　在最高检公布的典型案例中，第二个案例上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案。在这个案件中，虚开发票219 份，价税合计2887万多元，其中税款是 419 万多元。按照这个额度，毫无疑问应该是十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　

　　对于这样一个重罪，经过合规以后，检察机关以A公司、B公司、关某某涉嫌虚开增值税专用发票罪对其提起公诉并适用认罪认罚从宽制度。上海市宝山区人民法院采纳检察机关全部量刑建议，以虚开增值税专用发票罪分别判处被告单位A公司罚金15万元，B公司罚金6万元，被告人关某某有期徒刑三年，缓刑五年。之所以能够降档处理，还因为他有一个立功的情节。

　　

　　通过整理相关的涉案企业合规的案例可以发现，现在司法实践中对于涉案企业合规整改后大致有以下几种处理结果：

　　

　　（1）法定刑在三年以下的案件，经过合规整改后，检察机关通常会给涉案人员直接作出不起诉处理。

　　

　　（2）虽然法定刑在三年以上，但是具有自首、从犯等法定减轻处罚情节的，检察机关也能够顺利地作出不起诉决定。

　　

　　（3）法定刑在十年以上的重罪案件，具有立功等法定减轻处罚情节，最终法院对被告人也可能判处缓刑。

　　

　　（4）法定刑在三年以上，没有法定减轻处罚情节的，判实刑，并给予一定的从宽处罚。

　　

　　总之，从这些进行合规整改的案例来看，合规以后对于单位的处罚，以及单位中的人员的处罚，其实效果都还是不错的。

　　

　　辩护律师在涉企犯罪的辩护中，可以充分利用涉案企业合规制度展开辩护。在批捕阶段可以提出不批准逮捕的意见。在审查起诉阶段，可主动向检察院提出适用企业合规试点以及第三方机制申请。甚至，在法院审判阶段，也可努力提出适用企业合规的方案。据此，辩护律师可在涉案的全流程向检察院提出合规意向，力求启动刑事合规程序。

　　

　　以我们团队所办的案例为例，我们为某石油机械设备公司涉嫌单位行贿罪在审查起诉阶段申请合规，合规之后不予起诉。另外为上海的某特种水产品公司以及他的法人涉嫌骗取出口退税做合规顾问，最后也是不起诉。另外为北京的一个小微企业，涉嫌虚开增值税专用发票，做完合规后也达到不起诉的效果。

　　

　　当然了，在实践中我们也会发现，不是所有的合规的案件都百分之百的不起诉。例如，上海金山区检察院办理的一起重大责任事故案件，发生责任事故的司机所在的公司在江苏无锡，而办案地是上海，本案合规验收工作是在上海和江苏检察院双方异地协作的背景下完成的，然而该企业合规整改验收结果不合格，案件的相关责任人员直接被提起了公诉，按照正常的程序、量刑标准继续刑事诉讼程序。

　　

　　所以，作为刑辩律师，应该充分地了解上述这些合规的政策，充分发挥他们在辩护中的积极作用。

　　

　　我国合规不起诉当前最大的争议问题就是企业和自然人的双不起诉问题。如最高人民检察院公布的试点典型案例所示，我国采取了一种全世界独一无二的做法，即通过合规整改既放过企业也放过责任人，合规整改可以成为对个人宽大处理的依据。这与欧美国家放过企业、严惩责任人的做法不同。对此，应当认为合规整改是对企业作出宽大处理的依据，而不应成为宽大处理个人和对企业家出罪的手段。

　　

　　各界反对双不起诉的理由主要有两点。第一，合规的本质是企业合规而不是企业家合规。合规只能预防企业犯罪，没有预防内部人员犯罪的功能，所以合规只能成为对企业宽大处理的依据，以防止企业承担定罪所带来的附随后果，防止集体利益、国家利益、公共利益受损。第二，企业合规是企业的集体行为，导致个人被宽大处理的因果链条不存在。根据单位集体意志理论，合规是企业以整体名义作出的管理决策，其受益者应该是企业，而不是那些把单位“拉下水”的犯罪始作俑者。

　　

　　根据各地检察机关改革试点的实践情况，我国对此主要存在两种处理方法。第一种是区分案件情节的无理由从宽，即在 3 年有期徒刑以下刑罚的轻微单位犯罪案件中实施双不起诉，只要企业实现合规整改，就宽大处理企业责任人；在 3 年有期徒刑以上刑罚的非轻微单位犯罪案件中进行分案处理，对实现合规整改的企业作出不起诉决定，对企业责任人适用缓刑，而对法定刑在 10 年以上的企业责任人则只能从宽量刑。第二种是以企业责任人在合规整改中的积极作用为由进行宽大处理，这是理论上值得研究的新动向。

　　

　　例如，一个涉案企业被纳为合规整改对象，而企业的总经理和副总经理作为两名责任人被采取取保候审措施，合规考察期内他们积极帮助企业退赃、补交税款，帮助企业进行合规体系建设，在合规整改中发挥了积极作用。基于这一点，办案检察院认为两名责任人在完成企业合规整改的过程中作出了重大贡献，当企业合规整改验收合格时，既宽大处理企业，也宽大处理这两名有功的责任人。

　　

　　检察机关及部分学者认为既要放过企业，也要放过责任人的主要理由有三个：

　　

　　（1）不放过企业家，企业就要垮掉。在我国，特别是对于一些中小微企业，不放过企业家，企业就无法继续生存，基于保护企业的考量，只能同时以合规为由放过企业和企业家。

　　

　　（2）合规具有双重的犯罪预防功能，既能预防单位犯罪，也能预防个人犯罪。在许多案件中，企业经过合规整改建立合规管理体系，降低了单位内部发生犯罪的可能性，不仅单位构成犯罪的可能性变小了，单位责任人员实施犯罪的可能性也变小了，因此对责任人进行宽大处理的风险较小。

　　

　　（3）一些单位责任人在合规整改的过程中作出了贡献，通过认罪认罚、采取补救措施、积极配合合规监管等方式推动企业实现有效合规管理，这种贡献成为宽大处理这些责任人的依据。

　　

　　要解决此问题，需要深入探讨企业承担刑事责任的根据。企业承担刑事责任的根据，现在大致有两种见解：

　　

　　（1）代位责任论，其基于英美法中“仆人过错、主人担责”的观念。之所以这样理解，与企业承担刑事责任的根据有关。从严格责任论的立场出发，认为在企业与其从业人员的关系中，企业是主人，而其从业人员就是仆人，仆人在业务活动中出现违法行为时，作为主人的企业必须无条件地为其承担责任，从而将企业中从业人员即自然人的违法行为归咎于企业自身。这种见解虽然符合一般人的观念，在民法上也能找到其存在根据，但存在以下问题:

　　

　　一是难以对一定规模的企业适用。因为在现代社会，一定规模的企业中往往具有从业人员众多、管理职责分散、决策过程漫长的特征。当这种企业中的每一个从业人员即自然人都按照其业务要求合法地履行职责，但在最终的业务活动中出现犯罪后果时，就会出现因为无法确定到底是哪个从业人员实施了犯罪行为，无法确定企业对哪一个从业人员的犯罪行为担责，最终导致对企业无法追责。

　　

　　二是有违近代以来刑法所坚持的责任原则。按照近代刑法所坚持的责任原则，每个人只能对自己的行为担责，而不能为他人的行为承担连带或者转嫁责任。每个人只能就自己所认识或者应当认识的行为承担主观责任，而不能对自己无法认识的后果承担绝对的结果责任。在企业犯罪的场合，具有独立人格的企业与其自然人员工是两个不同的主体，企业员工在企业业务活动过程中的犯罪行为完全有可能是基于自己的意思而实施的，但主张“仆人违法，主人受过”的代位责任论就是将员工责任一律转嫁给企业，让企业承担转嫁责任或者结果责任，这显然有违近代刑法的自我责任原则。

　　

　　（2）组织体责任论。从企业自身责任出发，这种见解可以细分为不同的立场，但主流观点认为：企业之所以受罚，不是代人受过，而是为自己的行为承担自我责任；企业犯罪是企业自身的犯罪，而不是其员工的个人犯罪。

　　

　　这一点，也为我国《刑法》第30 条所承认，该条明文规定，单位犯罪就是“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为”，而不是其中员工所实施的行为。因为，现代社会中的企业已不是传统意义上的人或物的集合，而是有其内在运营机制的组织，这种组织足以让作为其组成要素的自然人消失个性而仅仅成为企业运转过程中的一个微不足道的组成部分。企业为了实现自己既定的目标，会通过一定方法，在依照相关法律政策制定正式规则的同时，用增加报酬、晋升职称、增设岗位等巧妙的潜规则即激励机制，诱使其组成人员的自然人为实现企业自身的目标而努力。

　　

　　此时，企业员工和企业之间呈现出一种互动关系:一方面，企业员工特别是企业领导可以将企业作为工具，操纵、支配或者影响其业务活动，以实现自己的个人目的(包括犯罪目的);另一方面，身处企业之中的员工在行动和思想时，不得不受企业整体的目标、政策等支配而丧失自己的个性，成为企业这台复杂机器运行过程中的一颗螺丝钉。因此，企业犯罪，本质上讲，是企业的组织制度、目标宗旨以及企业代表机构成员的业务素质等综合影响而成的结果。

　　

　　如果说企业犯罪是企业自身的犯罪，企业的主观意图，可以通过其业务范围、政策规定、防范措施、利润目标等特征体现出来的话，那么，改革企业的经营管理模式、政策规定、防范措施、利润目标，消除导致身处企业之中的企业员工即自然人实施违法犯罪行为的诱惑等外在因素，使企业的经营管理、企业工作人员的执业行为符合法律法规和其他规范性文件以及行业公认并普遍遵守的职业道德和行为准则，就是一个比较明智的选择了。而这种消除导致企业成员违法犯罪外在环境因素的做法，实际上就是企业合规制度。因此，就预防企业犯罪而言，建立和强化企业合规，是企业自身刑事责任论的必然归结。

　　

　　据此，合规计划减刑机制旨在促进企业的自我监管，鼓励企业培养守法文化，制止员工的犯罪行为，而不是为涉嫌犯罪企业的自然人提供开脱罪责的根据和理由。企业合规本质上是抑制企业自身犯罪的药方，而不是为企业家开脱的手段,其宗旨,通俗地说,就是“放过企业，惩办责任人”。从这一点上来讲，我国检察机关目前试行的企业合规不起诉制度与国外类似做法之间的确存在较大不同。

　　

　　这种不同，很大程度上来自合规不起诉所针对的对象以及中外企业的管理模式上的差别。在我国，目前企业合规不起诉的案例涉及的多数是民营企业，而在很多民营企业中，所有权与经营权高度集中，具有浓厚的个人或者家族色彩。一旦作为企业核心的企业家倒下，整个企业也会不保或者受到巨大的影响。因此在我国，检察机关推广合规不起诉制度的目的，与其说是保护企业，倒不如说是保护企业（主要是民营企业）的经营者或者责任人。

　　

　　我国当前实务中处理的所谓企业犯罪，绝大多数都可以认定为企业中的个人即企业主管人员的犯罪。在这种现实之下，我们完全可以在承认企业家个人犯罪的前提之下，借助现有的认罪认罚制度，考虑企业犯罪中相关个人的主观恶性较小、事后弥补损失、修复法益，并根据企业的实际情况建立包括企业合规制度在内的整改措施，以表达不重蹈覆辙的决心而显现出来的预防必要性较小等特征，对犯罪的企业家个人进行酌定不起诉，从而避免“抓了一个企业家，整垮一个企业，砸了一批人的饭碗”的情形。

　　

　　需要注意的是，涉案企业做合规整改要以犯罪主体认罪认罚为前提，这与无罪辩护可能存在现实冲突。比如，一个企业负责人被指控串通投标罪罪，该负责人一直主张自己无罪，不予认罪。但他如果不认罪，不可能给企业做合规整改，经过合规整改后才有可能享受不起诉或者是轻缓量刑的结果。遇到这种情况，就需要与当事人及其家属权衡利弊，然后确定最佳辩护方案。

　　

　　在涉案企业合规案件的辩护中，当前还出现了一些新的问题，以下重点探讨在审判阶段是否可以适用合规不起诉？

　　

　　下面以我最近办的一个案件展开探讨。某建筑公司涉嫌对非国家工作人员行贿罪，其实际控制人涉嫌对非国家工作人员行贿罪、伪造国家机关印章罪、伪造企业、事业单位印章罪，二〇二〇年十二月二十九日一审判决后，县人民检察院抗诉，二审期间发现漏罪串通投标罪，市中级人民法院裁定发回重审。目前，指控公司的对非国家工作人员行贿罪，处于重审一审阶段；涉嫌的串通投标罪，处于审查起诉阶段。

　　

　　该企业最早涉及对非国家工作人员行贿罪，在一审期间的时候，通过我们辩护，当时判了缓刑。后检察院进行了抗诉，抗诉以后，案件到了中院去审理。到了中院以后，又出现了特殊的情况，又被人以涉黑涉恶举报并立案。

　　

　　在涉黑恶的辩护中，我们通过跟检察院沟通，去掉了黑和恶，但是非常明确的流水的走向清晰表明涉及到串通投标，后又以串通投标被起诉了。这个案件在串通投标被起诉以后，最高检全面推动涉案企业合规改革。我们尝试运用该制度进行辩护。在本案中，涉及到一个案件是在审查起诉阶段，而前面的一个案件又被发回到一审法院去重审。所以首先涉及到能不能适合合规的问题，当时争议很大。

　　

　　刚开始我们去跟当地的检察院沟通的时候，当地检察院直接说你这个案件是不适合做合规的，我们就跟他们的市检察院去沟通。市检察院也觉得有困难，所以案件最后又上报到省检察院，省检察院也存在这样的疑问，所以针对这个疑问，我们后来请了专家去做了一些相应的论证。

　　

　　专家认为，由检察院与法院协商一致后，可以撤回起诉再作出合规考察的决定。本案涉嫌的对非国家工作人员行贿罪处于重审一审阶段，检察院先作出撤回起诉决定，再对该公司启动合规考察，符合涉案企业合规改革的基本精神。若企业能实现有效合规整改，则可以对该公司作出不起诉决定。对公司实际控制人，可以依据企业合规整改的情况，对其从宽处理。

　　

　　当时在国内，还没有在审判阶段进行合规整改的先例。后来，我们找到一篇文章，李奋飞教授《单位刑事案件诉讼程序立法建议条文设计与论证》第297条【合规撤回起诉】：“在开庭后宣告判决前，人民检察院以需要对涉嫌犯罪的单位作附条件不起诉为由申请撤诉的，人民法院应当进行审查，作出是否准许的裁定。必要时，人民法院也可以建议人民检察院撤回起诉并作出附条件不起诉的决定。”其实他的思路就是为了给检察院和法院提供一个参考，因为现在条文还没有正式颁布，不具有约束力。但是我们把条文给提供给检察院，告诉检察院这个其实是经过了最高检的内部讨论，只是还没有正式颁行。

　　

　　2022年9月14日深圳市人民检察院微信公众号发布《全国首宗污油水走私案件，深圳检察开展合规整改验收》一文。这是首次尝试在审判阶段启动企业合规整改。文中提到，“虽然是同一批系列案，但因分两批移送审查起诉，前后时间相距较远。开展本次合规时，部分涉案企业已经处于审判阶段。考虑到走私犯罪模式雷同，市检察院对审判阶段的两家涉案企业与在审查起诉阶段的其他八家涉案企业一起启动企业合规。”这是一个在审判阶段的合规案件，我们也把它提供给了检察院。

　　

　　通过这样的一系列的努力，现在检察院初步同意对两个罪名同时做合规。但是现在我们依然还碰到一个难题，检察院虽同意对企业做合规，但只同意出一个从宽处罚的量刑建议。可是对于一个建筑企业，如果这两个罪只要有任何一个罪还存在，就有一个三年内的禁业禁止。在当地来说，如果三年不能投标，企业实际上还是会等于宣布死亡，所以这个问题也是我们后续需要进一步解决的问题。

　　

　　总而言之，刑事合规是刑事诉讼中的新生事物，同时也为辩护律师服务涉案企业开辟了新的业务领域。辩护律师应当关注并积极参与到一线的合规实践中，做好刑事诉讼中的“合规非诉业务”，这不仅可以为司法实践中的新探索贡献一份力量，也能助力涉案企业尽早回归社会，恢复生产经营。中小企业需要企业刑事合规为其原罪和旧错误作出“法律了结”，轻松上阵继续搏杀，在平等保护原则基础上，继续旺盛生长。

　　

　　好吧，我今天跟大家的交流就到这，不再耽误大家的宝贵时间，有一些其他的后续问题，可以再进一步交流。谢谢！