郝赟：程序辩护中的刑诉法教义学——以瑕疵证据排除为例
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（感谢“独乐斋主”题字）
郝赟：靖霖北京分所实习律师；中国政法大学法学学士、中国社会科学院研究生院法律（法学）硕士（刑法学方向）。
感谢靖霖北京所及“应用刑事法学”公众号的特别授权。
一、理论简析：刑诉法教义学的范畴与功能
法律适用是以“有限的法”规范“无穷的实践”，这是法律的生命与法解释学的价值所在。作为法解释学的集大成者，近年来，法教义学（Rechtsdogmatik）在学术研究与司法实务中始终属于热点范畴。尤其随着社科法学、实证法学乃至计算法学等研究方法不断结出累累硕果，教义法学作为古老的正宗法学知识生产方式，其对法律适用不可替代的核心功能日益被强调。
法解释学与法教义学最早可以追溯到中世纪经院法学对优士丁尼《民法大全》（Corpus Juris Civilis）、尤其是《学说汇纂》（Digesta Justinianus）文本的研读技术，其滥觞于公元11世纪下叶至12世纪上叶的“罗马法复兴运动”，自伊尔内留斯（Irnerius）发掘、勘定、研究并讲授《学说汇纂》“博洛尼亚手抄本”（littera Bononiensis）之时便被作为法律文献注释传统（注释法学知识传统）得以确立。11世纪末至13世纪中，以博洛尼亚大学为中心形成了潜心研究罗马法学的职业法学家阶层——“注释法学派”（glossatoers），在当时看来，《民法大全》即是法律人的《圣经》，因此必须被当作“教条”一般得到忠实而无遗漏地解释。
为了获取“教义”，师生们通常采取朗读文本的方式，学习罗马人的法学思考与论证方式，在此基础上运用文献学知识和技巧（逻辑学、辩证术、修辞学等解释技术）来研读和整理罗马法素材。至14-15世纪，一批自称“新派博士”（the doctors moderni）的意大利法学家继续推进罗马法文献的研究，其结合意大利各城邦“特别法”（ius proprium/Partikularrecht）的实践问题，创造性地运用“教义学推释”或者说“教义学建构”（dogmatic construction）的法律技术，从罗马法质料中提炼、概括出规范，由此形成“评注法学派”（Glossatorenschule），源于法解释学的法教义学由此发展出特定的自有意涵。
到近代，法教义学在大陆法系被确立以正宗法学的地位，拉伦茨（Karl Larenz）甚至把法学直接等同于法教义学，其认为，法教义学可以用来描述一种以形成某些内容确定的概念、对原则作进一步的填补以及指明个别或多数规范与这些基本概念及原则的关系为其主要任务的活动：透过这种活动发现的语句，其之所以为教条，是因为它们也有法律所拥有的在特定实证法之教义学范围内不复可质疑的权威性。
阿列克西（Robert Alexy）则指出法教义学包括三种活动：对现行有效法律的描述、对这种法律之概念的体系的研究、提出解决疑难的法律案件的建议。此种法教义学的价值便在于：当人们将法官依据法律作出判决的模式，限制在判断法律文本与法律文本直接能达到的语义学内容的关系时，由于法律必然是一般地表达出来，因而法律并不能自己解决待决的个案；既如此，若要坚持前述模式，则须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则，法教义学的任务便是准备此种法律规则，并关注法律规则在司法活动中的实际运用，从而为司法裁判的正当性提供逻辑保障。
由此可见，法教义学确系脱胎于法解释学，且以获取法解释为其核心功能，但法解释学作为法教义学的基础方法，其只是法教义学的基本的、部分的工作内容。如果说法解释系紧紧附着于实在法之树的表皮，仅是直接针对实在法条文所作的注释；那么法教义便是缠绕在实在法之树上的藤蔓，其不满足于法条注释，而是在方法论上转向了实在法背后为法解释提供支撑与养分的多层次的、由近及远的、不断自我繁殖的一整套法学理论模型。法教义学基于实在法，却超越实在法，同时又保证了与实在法在逻辑上紧密结合：这使得违反法教义者必然导致违反实在法，此即法教义学与纯粹法学理论的区别，亦即法教义学与法解释学的因缘纠缠。
正如陈兴良教授所言，法解释学是以实证法规范为研究对象，以通过法律语句阐述法律意蕴为使命的一种法律技术方法；法教义学则以现行刑法规范为出发点进行逻辑推理，在“有限的法”和“无穷的行为”之间，对实证法采用解释的方法或者演绎推理的方法推导出各种教义规则，以便能够用于调整无穷的案件事实，从而弥补与扩充实证法的适用能力。
由此，张明楷教授提出的关于法教义学原本就是法解释学或者狭义的法学、不应当认为法教义学有别于法解释学、不要试图在法解释学之外再建立一门法教义学、更不要以为将法解释学更名为法教义学便是法学向前迈进了一大步的判断，应当说是失之武断了。劳东燕教授在阶层犯罪论体系的语境下创造性地提出的关于刑法解释学一般系就构成要件该当性阶层而言、而刑法教义学系同时就违法性与有责性阶层而言的判断，则具有相当的启发性。
当前我国的部门法教义学研究以刑法教义学最盛，民法教义学研究同样繁荣。然而，令人遗憾的是，教义学解释论的研究在国内刑事诉讼法学界长期遭受着不应有的忽视。我国刑诉法学界长期以来以立法论研究（当然包括批判立法）为风潮，通过各种社科法学、实证法学的研究方法试图推动立法进步。诚然，在刑诉法立法水平有限的相当长的历史阶段中，过分贫瘠的实在法土壤的确不甚可能孕育出具备基本的、最低的教义化水准的刑诉法解释学；奢望法解释取代立法的功能并不理性，因此，热情高涨的刑诉法立法论研究对于推动刑诉法立法进步而言是功勋卓著的。然而，随着刑诉法核心价值与基本原则的逐步确立以及刑事诉讼规范的爆发式增长，没有繁荣的刑诉法教义学、解释学研究，发达的刑诉法学便无从谈起。我国刑诉法学界长期以来对刑诉法教义学的忽视甚至导致了实体法部门学者对刑诉法学之正宗法学品质的误解：譬如，周光权教授便认为，刑法学主要是教义的，而刑诉法学则主要是社科的。这实属刑诉法学界的悲哀，当然，不排除刑诉法学界内部可能也存在此种误解，而非仅仅是忽视。
在法教义学研究最为发达的大陆法系，刑事实体法与刑事程序法被认为是不可分割的一体化的刑事法学，德国与我国台湾地区的著名刑事法学家更是往往在刑法学与刑诉法学领域均有建树。在此种学科语境下，很难想象刑法学与刑诉法学会在法学品质与基本方法的问题上有根本差异；事实上，法教义学正是被作为一以贯之的法学研究方法与技术统摄着刑法学与刑诉法学研究。
幸运的是，我国刑诉法学界已经意识到这一关涉刑诉法基本研究方法与方向的重大问题。近年来，刑诉法教义学研究逐步兴起，汪海燕、易延友、孙远、程捷、程雷等学者正在努力提升我国刑诉法解释学研究的教义化水平，在不完美的现行法框架内，通过教义学解释，寻求和争取更为符合刑诉法核心价值与规范目的的趋近完美的解释结论。
然而，刑诉法学界的这一重要转向在实务界却并没有激起多少波澜，甚至几乎完全湮灭。这大概正是由我国刑诉法学界长期以来重立法论、轻解释论的研究偏好所导致的：由于在相当长的历史时期内，我国刑诉法学界片面致力于推动立法变革，而忽视刑诉法教义学、解释学的研究，既缺乏呼声、又鲜见成果，故实务界也基于此种外观，得出了刑诉法学无教义、刑诉规范即条文的错误认识，误以为需要解释的仅是刑事实体法，而刑事程序法则没有解释空间。
事实上，刑事司法实践中待评价的行为花样翻新，待规范的程序问题同样层出不穷；刑事实体规范需要以“教义学推释”的方式实现法解释的养分补给，刑事程序规范同样需要被解释、被填补、被扩充。刑诉法教义学、解释学的方法便是从刑诉法学的核心价值与基本原则出发，充分运用文义、目的、体系等法律解释方法，对刑事诉讼规范展开实质解释。从辩护的角度观察，运用刑诉法教义学的方法对刑事诉讼规范进行解释、填补、扩充，有可能在条文之外获得有利于犯罪嫌疑人、被告人程序权利保护的利好结论。
本文试以瑕疵证据排除为例，初窥刑诉法教义学对程序辩护的价值。
二、实例应用：侦查机关迟延指定辩护期间取得的审前供述应否排除？
时间脉络：
聋哑人某甲因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查。公安机关于9月1日传唤某甲到案接受讯问，但没有为其指定辩护人；于9月11日持逮捕证将其逮捕，再对其进行讯问，仍未告知其有权聘请辩护人；其后10日，又经过三次讯问，公安机关才为某甲指定辩护律师。
争议焦点：
辩护人能否在庭审时主张，侦查机关在未指定辩护期间讯问某甲所取得的审前供述不能作为定案根据？
分析思路：
问题1：侦查机关至9月21日才为犯罪嫌疑人指定辩护人，此前既未告知其有权委托辩护人，也未为其指定辩护人，是否违法？
问题2：侦查机关在未指定辩护期间讯问犯罪嫌疑人所取得的审前供述是否属于非法证据？
问题3：前述证据可否作为定案根据？
问题4：辩护人可否在庭审时主张前述证据不能作为定案根据？
假设1：侦查机关至9月21日才为犯罪嫌疑人指定辩护人，此前既未告知其有权委托辩护人，也未为其指定辩护人，可能违法
关于犯罪嫌疑人委托辩护人的权利以及侦查机关对其该项权利的告知义务，《刑事诉讼法》第三十四条第一款前段规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人……”该条第二款前段规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十一条第一款前段规定：“公安机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人……”
本案中，公安机关于9月1日传唤犯罪嫌疑人接受讯问，后于9月11日对其采取逮捕的强制措施：公安机关第一次讯问犯罪嫌疑人的时间系9月1日传唤之时，此时公安机关即应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。因此，公安机关自9月1日传唤犯罪嫌疑人时起，始终未告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，系违法。
关于强制指定辩护，《刑事诉讼法》第三十五条第二款规定：“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十四条第一款规定：“符合下列情形之一，犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，公安机关应当及时通知法律援助机构为犯罪嫌疑人指派辩护律师：（一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；……”
对该款之“及时”需要进一步明确其含义。根据《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第九条之规定：“犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一没有委托辩护人的，公安机关、人民检察院、人民法院应当自发现该情形之日起3日内，通知所在地同级司法行政机关所属法律援助机构指派律师为其提供辩护：……（二）盲、聋、哑人；……”以及《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第十二条第一款之规定：“法律援助机构应当自作出给予法律援助决定或者自收到通知辩护公函、通知代理公函之日起3日内，确定承办律师并函告公安机关、人民检察院、人民法院。”刑事诉讼专门机关自发现犯罪嫌疑人系盲、聋、哑人等法定情形之日起3日内通知法律援助机构为其指派辩护律师，法律援助机构自收到通知辩护公函之日起3日内确定承办律师并函告专门机关，即强制指定辩护的通知指派程序全程不得超过6日，是为前述“及时”之含义。
本案中，犯罪嫌疑人于9月1日被公安机关传唤，始有权委托辩护人，此时公安机关已经知晓其系聋哑人且没有委托辩护人。故公安机关应当至迟于9月4日通知法律援助机构为其指派辩护律师，法律援助机构应当至迟于9月7日确定承办律师并函告公安机关，即指定辩护人应当至迟于9月7日得到确定。因此，公安机关至9月21日才为犯罪嫌疑人指定辩护人，系违法。
中间结论：侦查机关至9月21日才为犯罪嫌疑人指定辩护人，此前既未告知其有权委托辩护人，也未为其指定辩护人，存在程序违法。换言之，公安机关没有指定辩护的前提下讯问犯罪嫌疑人取得的审前供述系违法取得的证据。
假设2：侦查机关在未指定辩护期间讯问犯罪嫌疑人所取得的审前供述可能不属于非法证据
论及某种证据是否可以作为定案根据，应当首先援用非法证据排除规则以检验之。因为非法证据是为法规范所专门界定的最典型的应当排除之证据群，其规范最为丰富和集中，检索与援引最为快捷。故首先考察本案前述证据是否属于法规范明文规定的非法证据。
关于非法证据排除规则，《刑事诉讼法》第五十四条第一款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”
对于该款前段规定的应当予以排除的证据，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条进一步作出定义：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条否定其证据能力：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”
据此，我国刑事诉讼法规范定义的非法证据，仅包括绝对排除的非法言词证据和裁量排除的非法物证、书证两大类，二者分别具有不同的成立要件，适用不同的排除规则，不得混用：犯罪嫌疑人、被告人供述须是采用刑讯逼供等非法方法收集的，才成立非法证据，适用绝对排除规则；而并非如物证、书证，只需其收集不符合法定程序，即可成立非法证据，适用裁量排除规则。
对作为非法证据的犯罪嫌疑人、被告人供述之成立要件中的“采用刑讯逼供等非法方法收集”之“等”需要作进一步解释，即尚需明确除刑讯逼供外采用何种其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述也成立非法证据。
《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条第一款规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十五条第三款规定：“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一条前段规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据……”第二条规定：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第三条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第四条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”
《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一条第一款规定：“采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：（一）采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（二）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。”
根据以上非法证据排除规范，可以归纳出使以该种方法收集得来的犯罪嫌疑人、被告人供述成立非法证据的刑讯逼供以外的其他非法方法须同时满足以下要素。（一）实质特征：违法程度和对犯罪嫌疑人、被告人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当；（二）行为方式：威胁、引诱、欺骗，殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑，以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁；（三）行为效果：使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受难以忍受的痛苦；（四）供述动机：犯罪嫌疑人、被告人被迫违背意愿供述。此外，还包括非法拘禁等非法限制人身自由的方法。
然而，本案公安机关在未告知犯罪嫌疑人委托辩护人的诉讼权利，也未为其指定辩护人的违法程序中取得犯罪嫌疑人供述，虽然存在程序瑕疵，但系平和而无强迫地违法取证；犯罪嫌疑人亦未遭受痛苦，系自愿供述。换言之，本案公安机关的违法取证并不满足前述要素，故不属于使以该种方法收集得来的犯罪嫌疑人、被告人供述成立非法证据的刑讯逼供以外的其他非法方法。
中间结论：侦查机关在未指定辩护期间讯问犯罪嫌疑人取得的审前供述不属于非法证据。[陈光中主编：《刑事诉讼法》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第194页：“需要排除的非法言词证据，仅指通过刑讯逼供、暴力、威胁等方法取得的上述证据（笔者注：指前述两类非法言词证据），至于讯问、询问过程中的程序瑕疵……下取得的证据，则不属于非法言词证据。”]
假设3：本案前述证据可能不可以作为定案根据
非法证据与应当排除的证据并不等价。事实上，非法证据仅为应当排除之证据的一部分，“证据系法定非法”仅为“证据应当排除”的充分不必要条件。
具言之，我国的非法证据被明文规定在《刑事诉讼法》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》以及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等法律文本中，如前所述，仅包括非法言词证据与非法物证、书证两大类；但《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》在前述法定的非法证据之外还规定了大量应当排除（包括绝对排除与裁量排除）的证据，详见第七十条、第七十一条、第七十五条、第七十八条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条、第八十九条至第九十一条、第九十四条等。这些证据虽不属于法规范明文限定的非法证据，但仍须排除，不能作为定案根据。
由此，对于侦查机关在未指定辩护期间讯问犯罪嫌疑人取得的审前供述，不能仅因其不属于非法证据，就武断地得出其无需排除的结论；还须周延地论及在非法证据排除规则之外是否还有法规范单独规定其应当排除。
对于本案前述证据能否作为定案根据，穷尽实在法后发现并无明确规定，但能够检索到规定事项最为接近或者说间接规定前述事项的条文。《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十二条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：……（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。”本案前述犯罪嫌疑人供述即表现为讯问笔录，且公安机关始终未告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，讯问笔录亦没有记录告知被讯问人相关权利，故本案前述证据能够适用该条规定。
然而，该条适用于本案的问题在于，本案公安机关自9月1日传唤犯罪嫌疑人进行首次讯问时起，始终未告知其有权委托辩护人，直到9月21日为其指定辩护人，此一期间内先后进行了五次讯问，相应形成了五份讯问笔录；然而，该条仅明文规定首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的，应当裁量排除。那么，该条是否应当依其字面解释为仅“首次”讯问笔录存在该瑕疵的应当裁量排除？若专门机关的多次讯问始终未告知被讯问人相关权利和法律规定（如本案情形），那么是否仅裁量排除“首次”讯问笔录，而对其后的讯问笔录不予排除？
要作出妥当的解释，必须寻求该条的规范意旨。实际上，该条证据排除规范系以《刑事诉讼法》及其相关解释规定的专门机关首次讯问时应当履行的告知义务为根据。
《刑事诉讼法》第三十三条第二款前段规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十一条第一款前段规定：“公安机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人……”
据此，前述待适用的证据排除规范之所以规定首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的，应当裁量排除，意在强调专门机关于首次讯问时就应当履行告知义务，不得延宕。换言之，这一规定是为督促专门机关依法及时履行告知义务。根据目的解释，该法规范应当理解为若专门机关于首次讯问时未履行告知义务，则在其后的讯问中应当补充履行，从而尽可能地救济被讯问人已遭受损害的诉讼权利；绝不能理解为首次讯问时未履行告知义务，则该义务消灭，在其后的讯问中也不再需要补充履行。否则便是宽纵专门机关一错再错，持续损害被讯问人的诉讼权利，而不予纠正和补救。
因此，若专门机关的多次讯问始终未告知被讯问人相关权利和法律规定，那么对该瑕疵程序中取得的全部讯问笔录都应当裁量排除，直到专门机关补充履行告知义务，该程序瑕疵得到纠正。切不可机械地将该条文解释为仅“首次”讯问笔录存在该瑕疵的应当裁量排除。
本案中，公安机关自9月1日传唤犯罪嫌疑人进行首次讯问时起，始终未告知其有权委托辩护人，直到9月21日为其指定辩护人。应当认为此一期间内的全部五次讯问笔录均因存在前述程序瑕疵而应当裁量排除，即经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。然而，本案公安机关在前述期间不但没有告知犯罪嫌疑人相关诉讼权利，也没有及时为其指定辩护人。对前述告知义务履行的瑕疵，不可能通过重回应当履行告知义务的讯问当时重新履行的方式回溯地予以补正，也并不存在合理解释的空间。
中间结论：本案前述证据应当予以排除，不得作为定案根据。
假设4：辩护人可能可以在庭审时主张本案前述证据不能作为定案根据
尽管本案前述证据不得作为定案根据，但并不意味着该主张可以由辩护人在庭审时提出。尚须对该主张提出的主体要件和时间要件进行考察。
关于提出主张的主体要件，根据《刑事诉讼法》第五十六条第二款前段之规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除……”辩护人适格。
关于提出主张的时间要件，相关刑事诉讼法规范先后作出了不同规定。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条第一款之规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”辩护人在庭审中提出有关主张的，与开庭审理前提出导致的诉讼效果相同，法庭均应当先行当庭调查，并不存在程序上的附加环节以及法庭的裁量空间。
但该条已经被在后规范修改。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十三条第二款前段规定：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出。”第二十九条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。”《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第十七条第一款对此作出了相同规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。”
根据该在后有效规范，辩护人在庭审中提出有关主张的，不再直接和必然导致法庭先行当庭调查的诉讼效果；而是在程序上附加要求辩护人说明理由，且其后赋予法庭裁量空间，即经审查对证据收集的合法性有疑问的，才应当进行调查，否则应当驳回申请。
不过，该条关于提出主张的时间要件之规范的变化，对于本案并不产生关键影响。具言之，该条规定法庭审查的内容是证据收集的合法性，而非辩护人对于其在庭审中而非庭审前提出有关主张所说明的理由。换言之，法庭并不能仅因辩护人说明的理由而驳回其申请，辩护人说明理由仅具有程序意义。本案辩护人在庭审中提出有关主张时，完全可以说明理由。至于法庭对证据收集合法性的审查，如前所述，对于本案前述证据，公安机关存在程序瑕疵，确系违法取证，经辩护人主张与法庭审查，可推知法庭会对证据收集的合法性产生疑问，从而应当进行调查。
中间结论：辩护人可以在庭审时主张本案前述证据不能作为定案根据。
结论：辩护人可以在庭审时主张，侦查机关在未指定辩护期间讯问某甲所取得的审前供述不能作为定案根据。换言之，侦查机关迟延指定辩护期间取得的审前供述应当作为不能补正或者作出合理解释的瑕疵证据而被排除。
三、未竟之路：刑事诉讼实践的实然挣扎与应然互动
前述实例仅是从一个极微观的切入点尝试性地体验刑诉法教义学对于程序辩护的价值。事实上，刑诉法教义学作为一种法解释思维与方法，其在辩护中的应用与功能远不止于此。
譬如，孙远教授曾就侦查阶段辩护律师是否享有阅卷权这一重要问题，论证出大大利好于辩方的解释结论。具言之，《刑事诉讼法》第四十条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”该条从直接文义上理解，系规定辩护律师自案件审查起诉之日起享有阅卷权。于是，实践中便想当然地按照其反义解释予以把握，即辩护律师在侦查阶段不享有阅卷权。然而，众所周知，反义解释在逻辑上并不当然正确（否命题与原命题真值不相关），反义解释的正当性并不来源于原条文的有效性，尚须独立证成。那么，前述反义解释究竟是否符合刑诉法尊重和保障人权的核心价值与保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的基本原则，从而具有正当性？
法教义学要求法解释对法规范作整体把握，不可顾此失彼导致系统性矛盾。因此，要判断辩护律师在侦查阶段是否享有阅卷权，必须结合关于侦查阶段辩护律师权利的其他规范作体系解释。
《刑事诉讼法》第三十八条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”那么，辩护律师在侦查阶段如何能够向侦查机关了解案件有关情况并提出意见？显然，侦查机关应当有义务以适当的、有效的方式保障辩护律师能够充分了解案情，并由此具备确实提出意见的认识基础。否则，该条所规定的辩护权便无法得到保障。
更加直观的是，《刑事诉讼法》第八十八条第二款规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五十四条亦规定：“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门。”
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百零九条第一款同时规定：“在审查逮捕过程中，犯罪嫌疑人已经委托辩护律师的，侦查监督部门可以听取辩护律师的意见。辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。对辩护律师的意见应当制作笔录附卷。”那么，辩护律师在侦查阶段如何能够就人民检察院审查逮捕事宜提出意见？显然，侦查机关、检察机关应当有义务以适当的、有效的方式保障辩护律师能够充分了解审查逮捕所依据的有关案件事实与证据材料，并由此具备就审查逮捕事宜确实提出意见的认识基础。否则，该条所规定的辩护权便只能流于形式。
前述“适当的、有效的方式”其实只能是阅卷。众所周知，侦查卷宗包含了不同种类的繁多的证据材料，对案卷材料的审查是一项庞杂的系统工作，其对于辩护工作的作用绝不是仅仅允许辩护律师会见犯罪嫌疑人便能够实现的。
因此，阅卷权不能为会见通信权所替代，只有在侦查阶段赋予辩护律师阅卷权（就辩护律师对审查逮捕事宜提出意见而言，至少应当赋予辩护律师对审查逮捕所依据的有关案件事实与证据材料的阅卷权），才是以“适当的、有效的方式”保障辩护律师能够依法行使有关权利。否则，便是在侦查阶段实质上剥夺了《刑事诉讼法》第十一条后段、第十四条第一款所规定的犯罪嫌疑人、被告人依法享有的辩护权，导致法解释不容许的体系矛盾。
孙远教授关于侦查阶段辩护律师应当享有阅卷权的这一论述，是刑诉法教义学、解释学具体应用于解决刑事诉讼重大问题的典型一例。
然而，必须承认的是，在我国当前刑事诉讼实践连严格遵守刑事诉讼规范条文本身都不能贯彻、尚不能杜绝违反明文规定情形的现实之下，试图以刑诉法教义学的解释结论对条文本身进行填补与扩充，从而说服专门机关对犯罪嫌疑人、被告人的程序权利给予较高水平的保护，这几乎是奢望。
此外，如前所述，我国刑诉法学界长期以来对法解释学研究的忽视导致实务界形成了刑诉法学无教义、刑诉规范即条文的错误认识，误以为刑事程序法没有解释空间。因此，推动刑诉法教义学的司法适用是一项需要学界与实务界共同努力的长期系统工程。司法实务人员应当不断学习并自觉运用刑诉法教义学、解释学的方法，从刑诉法学的核心价值与基本原则出发，充分运用文义、目的、体系等法律解释方法，对刑事诉讼规范进行解释、填补、扩充，从而不断提升对犯罪嫌疑人、被告人程序权利的保护水平。在这一关涉我国刑诉法学以及刑事诉讼实践重大进步的飞跃过程中，奋战在犯罪嫌疑人、被告人人权保障第一线的律师群体的作用至关重要。应当充分发挥律师对于保障当事人权利的主动性，从实践领域与刑诉法学界的教义学、解释学理论研究形成积极互动，以免学者们辛勤论证出的有利于犯罪嫌疑人、被告人程序权利保护的解释结论因没有得到实务界的响应而被当作曲高和寡的纯粹理论研究并被束之高阁。唯有实务界与学界形成积极互动，才能共同推动刑诉法教义学、解释学的司法适用，甚至推动立法进步。
郝赟：
靖霖北京所实习律师；中国政法大学法学学士，中国社会科学院研究生院法律（法学）硕士（刑法学方向）。
执业领域：
刑事案件辩护及代理；刑事控告及刑事法律风险防范（刑事合规）
专业研究：
1.个人微信公众号“应用刑事法学”持续更新专业研究文章；
2.论文《论诉讼时效对物权请求权的不适用——评<民法总则>第196条第1、2项》发表于《社科大法学》2019年第1期；
3.《第四届中德刑事法研讨会会议综述》于2018年12月2日发表于中国社会科学院大学政法学院官方微信公众号“社科大法学”；
4.论文《紧急避险责任阻却一元论之提倡》发表于《研究生法学》2018年第2期；
4.论文《紧急避险责任阻却一元论之提倡》发表于《研究生法学》2018年第2期；
5.作为合作撰稿人参与中国社会科学院大学研究项目《中国刑事司法大数据报告（2013-2017）》，撰写《中国侵犯财产罪数据画像（2013-2017）》一章；
6.论文《核心卡特尔之本身违法原则研究》于2017年12月获中国社会科学院研究生院学术论文大赛优秀奖；
7.论文《“直接适用的法”在我国的界定》于2015年4月获中国政法大学第一届“金诚同达杯”国际法论文大赛二等奖。
资格荣誉：
1.通过证券业从业人员一般从业资格考试；
2.通过基金从业人员资格考试；
3.北京市优秀毕业生；
4.中国社会科学院大学（研究生院）优秀毕业生；
5.辽宁省优秀共青团员；
6.全球华人艺术风尚盛典暨第三届国际华人艺术大赛（ICAC）（小提琴组）金奖。
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