合规之三|丁晓蕾、孙宇:律师开展刑事合规业务的要义   

天津市法学会 2019-10-14 22:30:29 【
  司法兰亭会:倡导对法律人的人文关怀,促进法律人的新知新方法。
  
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                                    (感谢“独乐斋主”题字)

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  丁晓蕾,靖霖(上海)律师事务所主任助理,上海所刑事合规与控告研究中心成员。中国政法大学法学学士,先后从事某大型企业管理工作,上海杨浦公安局基层派出所工作4年,上海公安局经侦总队外协支队工作2年。

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  孙宇,靖霖律师事务所合伙人,上海所刑事合规与控告研究中心主任。毕业于铁道警察学院刑事科学技术专业,中国人民公安大学讯问学方向硕士,华东政法大学刑事诉讼法学方向博士。曾在上海某公安局工作三年,从事刑事侦查、治安管理工作;上海某检察院工作五年,从事反贪工作,期间长期借调上海市纪委办理专案。后转岗到某专业律所,专注于刑事辩护、刑事控告案件。曾参与、主办过数百起传统刑事、刑民交叉、经济类刑事案件的辩护,主办过数十起刑事合规、刑事控告类案件。
  
  感谢靖霖律师事务所上海所公众号的特别授权。
  
  近几年来,刑事合规正逐步成为律所律师业务中重要的创收之一。我们都知道,企业在经营过程当中,时时刻刻面临各种风险,通常而言,一家企业做到了一定程度,积累了一定财富,拥有了一定地位,一般的民事诉讼乃至行政处罚都不至于使其伤筋动骨。但是,一场刑事诉讼,却可能使其事业归零。可以说,企业从诞生、发展,甚至到破产,每一步都可能触犯一系列的罪名。
  
  那么刑事合规的含义是什么?律所和律师能为企业做些什么?又怎么样来做好这项新兴业务呢?

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  一、什么叫刑事合规?
  
  刑事合规是合规的一种不同的表现形式,是一种避免因企业或企业员工相关行为而给企业带来刑事责任的必要的,合法的措施。刑事合规也可以说是对法律风险的合规,是防范企业刑事诉讼的法律风险,规范其经营活动,以避免受到刑事追究,最大限度地减少损失。通过企业刑事风险防范工作,将企业刑事风险尽可能地降低,为企业的稳定发展保驾护航。
  
  二、企业刑事合规分哪些方面?
  
  企业刑事合规分为企业的内部合规和企业的外部合规两个方面。
  
  第一,内部合规指企业在经验管理中内部所容易接触到的法律风险,比如企业在用工上的刑事法律风险,企业在合同使用中的可能涉嫌诈骗、合同诈骗、伪造印章等刑事法律风险,以及企业在财税管理上可能会触犯的涉税类犯罪的刑事法律风险,另外还有企业员工职务侵占、非国家工作人员受贿等利用职务便利方面的刑事法律风险,企业在使用知识产权方面的疏忽则面临侵犯知识产权罪的刑事法律风险,等等。
  
  以企业用工为例,一般认为劳动争议属于民事范畴,与刑事犯罪无关。当然,劳动争议的确发生刑事犯罪的可能性较小,但仍然会有一定的法律风险,比如刑法244条对拒不支付劳动报酬做了入罪规定,还列有强迫劳动、雇佣童工从事危重劳动等相关罪名。
  
  而和劳动争议相比,签订履行合同一贯是企业日常重要的业务活动之一,在这方面的刑事法律风险比之劳动争议要大的多,稍有不慎就可能被诈骗或者一时利欲熏心而诈骗他人。现实中,合同方面的刑事风险主要有刑法224条合同诈骗罪、167条签订履行合同失职被骗罪。
  
  从企业内部整体来看,企业刑事合规不仅是企业领导,或者是企业法律部一个部门的事儿,而是整个企业经营链条的事。
  
  第二,所谓外部合规就是为企业提供一项法律服务,帮助企业发现、诊断法律风险,提供防范风险的方案,遇到风险时提供化解风险的途径、方法,针对企业自身经营业务性质进行风险排序,对重点合规风险领域进行重点预防。从企业角度来讲,相比企业内部的法务,外部律师有部分司法调查权限,特别是在涉嫌刑事犯罪的合规问题上,外部律师具有得天独厚的优势,因而企业可以借助外部律师的力量帮助企业预防合规隐患,这也正是我们刑事律师为企业提供的重要服务之一。

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  三、企业涉罪的常见罪名有哪些?
  
  第一,在我国刑法中,涉及到单位犯罪的罪名占刑法罪名总量的24.7%,几乎每四个罪名当中就有一个规定为单位犯罪。公司可能涉及的罪名,有单位行贿,污染环境,骗取贷款,非法经营,国有公司、企业、事业单位人员失职,生产销售伪劣产品,虚报注册资本,合同诈骗,集资诈骗等等。刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,一共有八节,每一节都超过十个罪名,加在一起一百个以上的罪名,几乎都涉及单位犯罪。这几年还出现了大量的商业贿赂犯罪,包括非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿、单位受贿、单位行贿等。由此可见单位犯罪的风险是大量存在的。可以说刑事法律风险的类型集中在企业设立、经营到破产,每个环节中都有,这是从国内的法律规制角度来看。
  
  第二,若是从国外法律规制角度来看。国外法律规制包括来自国际组织的法律规制,还包括来自于相关国家的法律规制。一般认为,1977年美国颁布《反海外腐败法》是合规产生的标志。美国对企业海外投资中商业受贿的规定非常严格,动辄达上百亿的罚款,所以在上个世纪70年代末,美国到海外投资的企业纷纷建立起了合规部门。美国的《反海外贿赂法》规范的主体广泛,可能适用于任何个人或者公司、公职人员、董事、雇员、企业代理人或者任何代表公司行事的股东。比如中兴公司,美国对他处罚的依据就是源于这个法律。很多人认为这个美国的法规离我们很远,实际上并不远。现如今,我们国内的市场已经趋于饱和,甚至有一些低迷,“一带一路”建设过程当中,央企也好,还有大型的民企也好,随着“一带一路”走出去,走到亚非拉在国外拿到的业务,大多是通过海外代理的方式拿到的,这其中就潜在合规风险。企业走出去过程中应当要关注这些域外的法律法规。

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  四、律师如何为企业提供防控刑事风险指导
  
  第一,要先针对相关企业开展合规调查,也就是对企业所从事的相关活动是否涉及刑事法律风险进行全面调查,对这些交易和经营活动的细节进行了解和分析。然后诊断刑事法律风险,针对各项交易和经营行为,根据法律规定,明确指出这些交易、经营等行为是否触犯了刑法,究竟构成哪些罪名。
  
  第二,建议企业内部设立合规管理机构,这需要企业根据自身的业务性质、地域范围、监管要求等设置相应的合规管理机构,与合规管理任务相匹配。同时要把握具体合规管理机构的设立原则、在企业内部的地位和层级,所充当的角色与职责,与其他部门的关系等。
  
  第三,机构设立好了,还要有机制落实的问题,建议企业要建立有效运行的合规机制,要把企业的合规风险管理真正落实到业务操作层面,就必须要把政策制度的规定转变为可执行的流程。以确保各项业务操作符合外部法律和内部政策的要求,同时使合规政策与实际的工作实践衔接一致,并落实到每一个岗位、环节。
  
  当然,好的机制能够使合规方案有效运营和执行,但有一个更重要的前提,就是需要管理层支持。管理层包括企业内各层级的领导人和高管,只有得到他们的支持,合规方案才能得到有效的执行。

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  五、企业若疑似或已经涉罪,律师可以做哪些工作
  
  第一,在企业疑似涉罪时,律师可以向企业提出防范刑事法律风险的建议,就是在法律允许的范围内,提出避开特定罪名的具体补救措施,如减少高档消费、退回相应款项、还清相应债务、补齐相应合同,等等。
  
  第二,如果企业已经涉罪,那作为刑事律师,可以向客户提供法律咨询,包括可能被公安机关立案的咨询意见,讲解可能所涉及的罪名以及相关的量刑规则;针对公司、企业和个人可能涉及刑事犯罪的风险,制定实施的法律方案,协助委托人危机应对和处理;必要时将那些已决案件的案卷作为参考文献,向客户讲解侦查案卷的基本构成,诸如“程序卷”与“证据卷”的关系和效力;协助客户分清无罪证据与有罪证据,并做好对无罪证据的保全工作,以避免侦查人员立案后将全部证据材料予以扣押,以至于可能陷于有理说不清、有证无处取的困境,等等。
  
  第三,在侦查机关已经立案调查之后,律师可以帮助客户熟悉刑事诉讼程序的流程;帮助客户了解未决羁押场所的布局以及侦查讯问程序的流程;向客户讲解基本的证据规则,尤其是讯问笔录的效力;帮助客户鉴别常见的非法侦查手段,尤其是应对非法讯问的基本策略;对已经进行的刑事诉讼活动,律师可以参与指导、分析、论证案件焦点和程序进度,也可以以辩护人身份为企业辩护。

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  六、总结
  
  应当认识到,刑事合规的具体化不管是在概念上,还是在具体操作上都还处于起步阶段,企业经营的某些场合里,法律上的需要与经营上的需要有时还会相互排斥,而企业刑事法律风险防控的核心就是如何保证二者之间的平衡。要做好这一点的前提:一是要准确识别出刑事法律风险及其危害性;二是要根据企业的实际目标找出最为合适的解决方法。
  
  因此,在企业刑事法律风险防控方面,无论是因噎废食还是削足适履都是不足取的。
  
  律师业务在过去可能更多的把着力点放在为企业和个人提供刑事辩护,但现今而言,诉前或者是法律风险爆发之前的这种风险防控,可能即将成为我们律师业务更为重要的领域。作为一名刑事律师,我们需要积极主动的进行刑事法律合规的法律服务,同时也要在具体操作中把握好尺度,结合企业自身的性质,有针对性的提供、设计我们的法律产品,因地制宜,因企制宜。
  
  参考文献:
    
张成《从刑事合规视角看企业刑事风险防控》
   《“大”刑辩的构想与方案暨刑事合规业务框架探讨》
   《“公司刑事风险防控”专题讲座综述》
    李本灿《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》

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