跨境特别没收第一案——李华波案的解析与引申（下）
王靖研|北京中铁诺德房地产开发有限公司法务；西南政法大学本科，南开大学法学院2019届研究生。
第四章我国跨境追赃中未定罪没收的现状及比较
第一节未定罪没收制度的适用现状
一、通过未定罪没收跨境追赃的特点
未定罪没收程序是专门以追赃为基本内容的一项新的诉讼制度，在国际同类立法中具有先进性和典型性。通过未定罪没收进行跨境追赃主要有一下特点：
（一）适用对象为“违法所得及其他涉案财产”不涉及犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的刑事责任，因此不是普通刑事诉讼程序中的缺席审判制度。与普通刑事诉讼程序区别的基本特征明显。普通刑事诉讼程序是以犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪和追究刑事责任为基础，围绕着“追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任”为核心开展侦查、起诉、审判和执行等诉讼活动。赃款赃物或犯罪所得的追缴依附于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的普通诉讼过程中，对赃款赃物采取査封、冻结、扣押或没收的刑事诉讼措施，一般地随附于普通程序的侦查、起诉和审判环节当中。未定罪没收程序解决了普通刑事诉讼没收程序中无法克服的法律障碍，专门设置了犯罪嫌疑人、被告人潜逃一定时间或死亡情形发生时，公诉机关即可以启动。
（二）适用该程序的基础条件为“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或犯罪嫌疑人、被告人死亡”。犯罪嫌疑人、被告人逃匿了一定时间或者死亡情形出现，是适用这一特别程序的基础条件。如果缺乏该基础条件，就不能适用该特别的程序。因此，适用该程序必须是具备以下两种情形的之一者：一是贪污随赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人逃匿，并在通一年后不能到案：二是犯罪嫌疑人、被告人死亡，不受适用特定案件的限制。同时由于该特别程序是弥补普通程序的不足而专门设定的程序。它的在一定程度上“剥夺”了犯罪嫌疑人、被告人对违法所得提出的“抗辩权利”，因此，一旦“潜逃”的基本适用条件消除，就应当恢复普通的诉讼程序，并按普通的诉讼程序进行审理，使得控辩双方对由控方请求没收的财产进行充分的质证，经过质证后，人民法院有充分的理由依法作出判决或裁定。所以在未定罪没收程序中，普通程序的适用是优于特殊程序的。
（三）诉讼主体主要是人民法院和人民检察院。与普通诉讼程序不同的是，该程序只有控方，由于犯罪嫌疑人、被告人已死亡或逃匿，因此没有被告方，虽然犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或其他利害关系人对没收的违法所得因存在“利益”关系可以参加诉讼，但却是以类似民事诉讼中的有独立请求权或无独立请求权“第三人”身份参加诉讼。在国际上，一般情况下，独立的没收或民事没收程序由负有追诉犯罪职能的公诉机关提出，虽然有的国家也规定了其他行政机关可以提出没收请求，但由于受到举证责任的限制，因此多数国家规定了由公诉机关向审判机关提出没收请求的做法。我国的立法采纳了这一做法。
（四）受理后，应当发出公告，公告期为六个月。公告是违法所得特别没收程序的必经程序，由人民法院受理人民检察院的没收申请后，依法通过媒体或其他方式发布或告知。《刑事诉讼法》第299条第2款规定，“人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月”。“最高法解释”第512条第1款和《规定》第11条第1款据此作出更加具体的规定，“人民法院决定受理没收违法所得的申请后，应当在十五日内发出公告，公告期为六个月”。由人民法院发布公告的主要目的在于敦促在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动归案同时也告知其他与申请没收财产有关的利害关系人，及时在公告期提出异议，并向法院提出参加诉讼请求。以公告期间为6个月为限既可以保证犯罪嫌疑人、被告人或其他利害关系人提出异议或抗辩的时间，又不至于出现打击犯罪不力的状况。
二、通过未定罪没收跨境追赃的优势
自2018年《刑事诉讼法》修改增添了缺席审判程序后，境外追赃中可以适用的特别程序有了新的选择，但是由于两种程序既相互兼容又各自独立，因此在选择的时候应当注重程序自身的特点，择优而用之。与新确立的缺席审判程序相比未定罪没收制度有以下优势。
首先，由于违法所得没收程序只涉及财物问题，文书内容只是诉讼告知，而不是刑事传唤不具有任何强制性，所以通过未定没收程序进行跨境追赃可以采用公告形式解决送达问题，而对于刑事缺席审判来说，境外文书送达则是比较困难的。根据新修订的《刑事诉讼法》第292条的规定，“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。”而刑事司法协助中的文书送达一般是以证人、鉴定人为对象，被告人往往被排除在刑事司法协助范围之外，我国与外国缔结的许多刑事司法协助条约（协定）明确规定：“对于要求某人作为被告人出庭的文书，被请求方不负有执行送达的义务。”因此，一些刑事缺席审判案件可能会因文书送达方面的困难或障碍而被长期拖延，甚至永久搁置。
其次，在举证上未定罪程序在相关审理中可以不受“无罪推定”原则的约束，对于检察机关和利害关系人各自提出的证据材料，法院将根据民事诉讼的优势证据标准，如果认为申请没收的财产“具有高度可能属于违法所得”，即可作出没收裁决。同时，违法所得没收程序可以在一定范围内运用推定制度，根据一定的事实推定有关财物属于违法所得。所以在举证方面未定罪没收制度显然更容易达到作出没收裁定的标准。在缺席审判程序结束后即使对违法所得作出了没收的处理，鉴于英美法系国家认为缺席审判制度违反了正当程序原则，因而对缺席审判判决书也往往不予承认和执行。所以在这个角度上相对于缺席审判来说未定罪没收程序更具有可操作性和优势。
三、通过未定罪没收跨境追赃的障碍
（一）缺少清晰明确的资产分享制度
由于在跨境追赃的过程中资产追回往往历时较长过程复杂，资产流入国往往要在提供司法协助上耗费较大的时间、人力和金钱成本，因而没收财产的资产分享是有理由且必要的。近年来，没收资产的分享机制获得了越来越多的国家的认可和接受，在许多国际公约和国内法中都进行了规定。然而，很长一段时间内，基于国家主权不容侵犯原则，我国拒绝进行资产分享，使得许多被请求国协助中国追赃的积极性不高。
直到2018年10月26日出台的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》我国才在资产分享制度方面有了由0到1的突破。《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第四十九条规定“对于请求外国协助没收、返还违法所得及其他涉案财物，外国提出分享请求的，分享的数额或者比例，由对外联系机关会同主管机关与外国协商确定。”
但是目前《中华人民共和国国际刑事司法协助法》中规定资产分享的主体、内容、比例以及其他事项都没有进行详细的划分，只是原则性的规定在资产流入国要求是可以酌情进行资产分享。同时由于刑事司法协助至少涉及两个国家，应同时考虑我国作为资产流出国和资产流入国的不同情形的利益平衡问题。另外司法协助法还应当明确资产分享的范围，也就是对哪些追缴资产适用分享，对哪些资产不适用分享而必须一律返还等做出进一步的细化规定。
（二）取证及举证难度较大
在现实生活中，腐败分子往往会利用自己的权力或者通过其亲属在金融机构的帮助下将其贪污的资产悄悄的转移到其他国家，这是我国外逃贪官一贯的做法，因此腐败财产一旦离开了我国，那么其追踪的难度是很大的，许多方面将要受到限制，这就导致了相关犯罪证据获取的难度。实践当中，资产流出国想要追回资产的话，首先要证明该转移的资产是犯罪嫌疑人通过腐败的方式获得的，其次还要证明其腐败资产与追回国有着密切的联系，并且提供详细的转移路线和运送环节，因此这种程序是十分严格的，一旦某个环节出错的话，都会导致证据证明力不够等问题，从而导致证据缺乏可信度，这就会使得证据不足难以定义其行为构成腐败犯罪，最终将会加大诉讼失败的可能性，更严重的话会致使诉讼的失败。
证人在诉讼中的作用也是十分重要的，尤其是对资产腐败案件而言，证人证言对于能否成功追回腐败资产具有十分重要的作用，跨国追究资产腐败案件的资产难度相当的大，这不仅需要证人到国外有管辖权的法院出庭，还需要办理相关的出国签证和手续，这是相当复杂繁琐的，有关证人作证这一方面是我国司法机关面临的一个不小的考验。另外，在案件的审理过程中，证言的直接性、口头性和交叉性更加受到法官的关注和重视。其次，陪审团的重点放在证词的思维逻辑性和证词的严谨性上。所要求证人具有强大的也理承受能力和严谨的思维逻辑，确保证词的法律有效性和应对法官的询问和质疑。
(三)衔接制度有待完善
一方面，贪腐份子通常是通过一系列洗钱或类似的金融犯罪行为将非法所得的赃款赃物转移至境外。所以要想在源头上阻止腐败资产的流出，必须构建科学严密且能与现有金融管理体系相适应的反洗钱体系。《联合国反腐败公约》中专门有一条对反洗钱的措施作了相关规定：对于银行或非银行金融机构或其他易卷入洗钱行为的机构，在其权限范围内，为了抑制和监测洗钱行为，应当对客户以及实际收益身份着重验证，并记录在案，同时对可疑交易进行上报。《公约》同时要求金融机构应当保证与行政、管理、执法等有关机关在国内法允许的条件下，共享国内和国际金融信息，使他们能够及时掌握潜在的洗钱行为。
我国作为《公约》成员国之一，在享受其赋予给成员国的权利的同时，应积极履行相关的义务，健全与其宗旨和要求相吻合的国内相关制度。根据《公约》关于反洗钱的规定，我国应进一步强调金融机构在我国反腐败工作，尤其是跨境反腐败工作中的重要地位，并在相关立法中明确银行或非银行金融机构的有关职责，建立起一套完善的反洗钱制度，使得金融机构在具体工作中有法可依。
另一方面，在贪污贿赂案件、恐怖活动犯罪案件被追诉人缺席的情况下，缺席审判程序和未定罪没收程序两者之间是重合关系还是相互独立的关系，存在着不同的认识。有的学者认为，两者在一定程度上存在着重合之处，而且缺席审判程序在一定程度上取代了未经判决的财产罚没程序，并建议无必要保留因贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件被告人潜逃而就其违法所得或其他涉案财产所提起的独立没收程序。其他学者则认为两者之间不存在重合之处，而是各有其独立的适用空间，缺席审判是违法所得没收程序的补充，是对于单独追赃案件的一种补充与扩展。未定罪没收与缺席审判制度在适用的条件上有相似之处。在审查起诉时是适用缺席审判程序还是适用未定罪没收程序，抑或是同时适用两种程序也都需要更为明确的规定去规范和指引。
第二节未定罪没收制度的域外借鉴
一、美国的民事没收制度
美国在没收制度上是一个刑事没收与民事没收并存的国家，既通过刑事没收完成在定罪程序中对犯罪收益的没收，又通过民事没收解决不以刑事定罪为前提的未定罪没收。民事没收制度作为美国首创的一种法律制度，是一种具有刑事性质的民事没收制度，是指不以刑事诉讼程序的启动和对被告人的定罪为前提，政府可以依据民事法庭作出的没收判决或主管行政当局签发的没收令，对直接或间接地通过犯罪活动或其他非法活动获得的财产予以扣押和没收。
美国追赃的国内法依据为《美国法典》和2000年《民事资产没收改革法》、《美国法典》对“没收”制度作了细致规定，分为对物诉讼的民事没收和以定罪为前提的刑事没收。民事没收始于18世纪末，早期主要针对海关和税务犯罪而设立。2000年修订后的《民事资产没收改革法》将所有犯罪赃物纳入其适用范围，但凡有证据能够证明某财物与犯罪有关，即可对其进行没收。刑事没收开创于20世纪70年代，早期是为敲诈勒索及腐败组织、持续性犯罪而设立，现在洗钱、恐怖犯罪等亦适用刑事没收。美国民事没收制度最初仅适用于海关和税收犯罪，后逐渐被作为控制违禁品与犯罪工具的重要措施，扩展适用于洗钱犯罪及与洗钱有关的上游犯罪。
第一，美国民事没收的追缴仅指向物，并不指向人，其进行彻底独立于对涉案人员之刑事责任的认定。民事对象为直接或间接通过犯罪活动或者其他非法活动获得的财产。另外，美国民事没收制度还对恐怖主义犯罪进行了特殊规定，当犯罪分子的罪行是恐怖主义犯罪时，可没收该犯罪分子所有或恐怖组织所有的全部财产。第二，根据没收依据和适用范围的不同，美国的民事没收程序可分为简易民事没收程序和司法民事没收程序两种。由美国主管机关独立进行通常是司法部、财政部、国土安全部、联邦邮政局其中之一，自主地决定和实施。第三，民事没收的决定并不完全需要经由司法程序作出。
美国主管机关可以基于职权，对涉案资产实施扣押、冻结或者其他方式进行保全，并在特定期限内告知所有权利相关人，他们可以在一定期限之内提出权利主张并且加以证明，假设无人提出权利主张或者异议，主管机关有权当即决定没收，这就是非司法程序。反之，如果有人提起权利主张或是不同意见，案子将被移送至联邦法院进行司法审查，此种情况下需要通过司法程序作出民事没收之裁决。
二、英国、澳大利亚的民事追缴制度
（一）英国的民事追缴制度
英国2002年的《犯罪收益追缴法》设置了民事追缴和刑事没收制度。英国的刑事没收制度并非刑罚，也与刑事诉讼结果无直接关系，可在诉讼之任何阶段启动，无需以定罪为前提，没收对象不限于犯罪所得，可在被告人潜逃时实施。对于没收对象既包括犯罪收益，也包括被告人转移给他人之赃物，即“污点赠予”。英国民事追缴制度是英国执法机关启动的、针对特定财物的法律程序，不以刑事诉讼程序为前提而是适用民事程序，运用民事程序中的优势证据原则进行裁定，证明标准相对比较低的没收程序。英国的民事追缴制度与美国的民事没收制度基本类似，区别在于，英国对现金的追缴设置了一项独立的追缴程序，有独特的适用条件和程序，追缴更加便捷。
现金追缴简易程序的追缴对象为现金，包括流通中的纸而和硬币、邮政汇票、任何形式的支票、银行汇票、记名债券和记名股票等。上述现金在符合两项条件时应当予以追缴：该现金属于可追缴财产或将被用于非法行为；数额不少于最低限额。该程序的决定主体为治安法庭，适用民事程序。
若已扣留现金符合追缴条件，经海关官员或警察申请，法院可对其予以罚没。任何一方如认为其权益受到损害，可在签发前述令状之日起30日内提出上诉。上诉法院应当重新审理并签发其认为合适的令状。一旦申请启动了罚没程序，则现金应当被扣留至诉讼终结之日。
（二）澳大利亚的民事追缴制度
澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》设置了两种没收程序：不完全以定罪为前提的没收和基于严重犯罪定罪的没收。这两种没收程序中的没收对象为犯罪收益、犯罪工具和民事收益，其中对民事收益的追缴可单独签发民事收益追缴令，这项追缴令是澳大利亚没收制度的独特之处。
除了没收外，法庭也可签发罚金令命令缴纳一定款额的罚金。澳大利亚联邦政府还创设了专业的“被罚没资产账户”，负责接管依据没收令、罚金令等一切形式的追缴命令予以罚没的财物。同时在两种没收程序中，若是以定罪为前提的没收，则定罪被撤销后，检察官还可以向法庭申请确认没收，这是澳大利亚区别于美国和英国的特色之处。
三、德国的单独没收制度
德国刑事诉讼中针对财产的没收可以分为客观的诉讼程序和主观的诉讼程序。在主观的诉讼程序中，类似于我国基于有罪判决的刑事没收，作出追缴或没收决定建立在对被告有罪的判决基础之上。
而《德国刑法典》第76条a的规定（单独没收命令）明确规定了单独没收制度。即在法定的条件情形下如在对行为人的有罪判决无法执行的情形下），法院可以单独对涉案的特定财产予以追缴或者没收。但是这种追缴或者没收仍然更多是基于保安处分的目的。在符合特定条件的情况下，保安处分可以“独立”的被谕知。即不需要对特定人员进行刑事诉讼程序，就可以对其进行判决。德国学者将其称为客观的诉讼程序。
但是与我国未定罪没收程序有所区别的是，该程序的主要目的仍然是在保全涉案财产及相关证据，而不是对涉案产物的没收。此外，该单独处分程序的适用情形并未扩展至嫌疑人或被告人死亡。
四、域外制度借鉴
英、美、澳三国对待未定罪没收的立法问题时均为没收制定独立的单行法规。这些国家的做法间接反映出没收问题是一个复杂的、值得重视的问题，剥夺一个公民的财产权需要有足够完善的法律依据，没收规则的制定务必具体、详细。反观中国，关于没收的法律规定散见于《刑法》《刑事诉讼法》以及相关司法解释中，并且内容也较为简短，不够细致。美英澳三国为没收制度单独立法的做法很值得中国借鉴。
域外法制较为发达的国家在设计没收制度时，都很注重保护公民合法的财产权利，而保护的方式，就是为没收制度设计细致的程序。
根据英国《2002年犯罪收益追缴法》第246条的规定，在高等法院或高等民事法院提起的民事追缴程序中，财产的保全措施包括签发财产冻结令和临时接管令。
在澳大利亚，根据《2002年犯罪收益追缴法》第229条至和第231条的规定，对于可能属于犯罪收益的财产予以搜寻、控制和扣押均需经过法官同意。但是为了保证及时发现和控制涉案财产，特别是对于具有很强的隐私性和流动性的非法财产，有关的搜查措施应当既符合法治原则和及时性原则。故该法规定了“通过电话或者其他电子手段申请搜查令”的制度，保证紧急情况下，可通过电话、传真等方式向主管法官报告有关情况，获得许可。
在美国民事没收程序中，搜查与扣押令原则上必须有法官授权。只有在紧急情况下，无证搜查与扣押才被允许。执法机关对财产采取的管制和禁止也必须以获得法官授权此外，对于财产保全强制措施实施的理由予以严格审查，审查其是否具有采取保全管制令和禁止令为前提。
无论是美国、英国还是澳大利亚，没收程序的启动都需要由法律所明确规定的执法机构进行；三国都为财产占有人及利益相关人设置了具体的救济途径;三国的没收制度，从启动到实施保全措施再到最后实行没收，每一令状的发出都需要法院的审查，整个过程都置于法院的控制之下。这样细致的程序性规定也启示中国，在建立自己的没收制度时，要设计出科学、具体的程序，保障公民的合法财产权益，这样才能使中国法院的没收裁决得到这些国家的承认与执行。
第五章完善我国跨境追赃中的未定罪没收的建议
第一节法律定性及证据法层面的建议
―、明确其为刑事诉讼程序
归根结底，未定罪没收程序依然是是一种刑事诉讼程序，原因有三。
第一，未定罪没收程序以启动刑事诉讼并进行初期的侦查起诉为前提。从其起诉的条件看，该程序主要适用于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案”或者“犯罪嫌疑人、被告人死亡”导致后续诉讼无法进行的情况。这和英美法系直接启动的民事没收是有根本差异的。
第二，对于犯罪嫌疑人、被告人单纯逃匿而不是死亡的案件来说，该程序的效力是不确定的。当在逃的犯罪嫌疑人、被告人到案时，人民法院就会终止未定罪没收程序，这说明国内的未定罪没收程序不是完全独立的，这也是与英美法系中独立进行的民事没收有区别的。
第三，如果将未定罪没收程序视为民事诉讼程序，也没有办法解释为何要将其在刑事诉讼法中予以规定，对于理解公安机关、检察机关在该程序中的地位也同样会造成一系列的困难。
综上，从我国现行的《刑事诉讼法》对特别没收程序的具体规定看，该程序适用于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件”；公安机关进行前置处理、人民检察院向人民法院提出没收申请；公安机关、人民检察院均有权采取查封、扣押、冻结等措施；在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获，人民法院应当终止审理，这些内容均体现出鲜明的刑事诉讼色彩。
而且没收违法所得特别程序由人民检察院申请、中级人民法院审理、利害关系人（可委托诉讼代理人）有权参与，人民法院需要组成合议庭审理，设置了专门的公告程序和救济程序，审限参照公诉案件一审和二审普通程序执行等、充分体现了对程序公正的法律保障。相较西方的民事没收程序，我国的未定罪没收更加体现出正当程序的理念和要求，在犯罪嫌疑人、被告人不在案的情况下，单独提起针对其财产权财产权利的诉讼，适用刑事诉讼程序的要求，无疑更有利于保障犯罪嫌疑人、被告人以及利害关系人的诉讼权利。
二、进一步完善其证明规则
为提高违法所得没收程序的可操作性，最高人民法院与最高人民检察院在2017年1月联合颁布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)，对违法所得没收程序进行了一些具体化。如对该程序的案件适用范围、可没收的涉案财物范围、违法所得没收可能涉及的刑事司法协助问题等作了一些具体规定，尤其是对违法所得没收的证明问题作了很多规定。应当说，该《规定》的出台对于提高违法所得没收程序的可操作性，进而提高该程序对腐败犯罪行为的威慑力，无疑具有重大意义。但是，经《规定》解释后的该程序仍然存在一些亟待解决的问题。
最为明显的是，对于违法所得没收的证明问题，即在违法所得没收程序中哪些事实应当作为证明对象，这些事实应当由哪一方承担证明责任，各种事实的证明标准应当如何设置，《规定》虽然作了不少规范，但并不完整，或缺乏明确性，很容易在司法实践中引起不必要的分歧，进而影响该程序功能的充分发挥。
对于我国违法所得没收的证明责任，我们认为，可作如下分配：
一是对于启动违法所得没收程序的原因是否存在的程序法事实，如犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿等程序法事实，根据“谁主张、谁举证”原则，应当由检察机关承担证明责任。
二是对于犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪，拟没收财物是否属于犯罪嫌疑人、被告人所有的犯罪工具、是否属于违法所得或违禁品，犯罪工具没收是否符合比例性原则，应当由检察机关承担证明责任。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、法定代理人可针对行为是否构成犯罪提出相反证据，但不就此承担证明责任。
三是利害关系人针对拟没收财物主张权利的，应当根据其抗辩事由种类分配证明责任。
如果利害关系人仅就拟没收财物是否属于犯罪工具、违法所得或违禁品提出异议，其有权提出相反证据进行反驳，但不就此承担证明责任，因为该证明责任在于检察机关。如果利害关系人主张拟没收财物虽然属于犯罪工具或违法所得，但其取得该财物属于善意取得，或者拟没收财物虽然属于犯罪工具，但系其所有的合法财物的积极抗辩事由时，应当由利害关系人承担证明责任。
如果我国未来将犯罪工具没收范围扩及犯罪行为人以外的其他人所有的财物时，在此类犯罪工具没收中，检察机关只需要就该财物是否属于犯罪工具承担证明责任。
该财物所有人要想免除没收的法律后果，必须作为利害关系人在没收诉讼中提出不知情或虽然知情，但已经采取在当时情况下的合理措施阻止他人使用该财物或及时报告有关机关的抗辩事由，并对这些抗辩事由是否成立承担证明责任。因为在这种情况下，犯罪工具所有人对他人使用自己的财物实施犯罪行为是否知情，或者是否采取了当时情况下的合理措施阻止他人继续使用其财物或报告有关机关，其具有举证的便利性，而且从前面英美法系国家的有关规定来看，这也是那些规定可没收非犯罪行为人所有犯罪工具之国家的一般做法。
第二节完善配套制度层面的建议
一、追查、监控资产制度的完善
在金融领域利用现在科技高速发展的今天，贪污腐败分子往往会利用金融机构或其他现代洗钱方式将通过犯罪所获得的赃款转移到境外并进行洗白。一些贪污腐败分子为避免受到本国法律的制裁，逃往国外靠转移到国外的非法收益过着奢华的生活。由于各国的政治法律制度存在差异，因而在境外追赃方面出现了打击不力的局面。
当贪污腐败资产流出境内，无论是对贪污腐败的侦查还是对犯罪收益的追缴、冻结、扣押以及没收等问题都需要其他国家的协助，尤其在当今贪污腐败犯罪的过程中跨国洗钱充当了越来越重要的角色的情况下，跨境追缴赃款赃物是整个国际社会所共同面临的问题，因而如何促进跨地区、跨国境的合作成为打击贪污腐败、成功追赃追逃的重点问题。因此，为了进一步打击腐败赃款的跨地域流动，在完善资产监管和控制制度方面应当注重以下措施的完善：
（一）加强对国内的信息监管。定期开展对官员收入情况的核查，严格执行出入境证件管理和审批报备制度。开展打击利用地下钱庄和离岸公司转移赃款的专项行动。
（二）加强反腐追赃方面的国际信息交流。由于贪腐资产跨境转移行为本身具有隐蔽性，非法资金的跨国流动更是为贪腐犯罪追赃增加了难度。在跨境追赃的过程中若不能就犯罪嫌疑人、被告人的资产转移、流动的信息、情报展开交流，仅靠一国掌握的线索忽略国外金融机构与其他行政监管部门的配合，将很难达到未定罪没收程序要求的证明标准，对跨国转移赃款赃物的犯罪行为就会陷于束手无策的尴尬境地。因此，在完善跨进追赃中的未定罪没收程序的应用过程中，必须与其他国家建立起经常性的信息交流和沟通制度，交流相关犯罪信息，交流防范与打击犯罪的措施和技术等，这是及时发现贪污腐败、转移财产和洗钱犯罪线索的基础性工作。
（三）刑事司法协助。打击跨国犯罪，必不可少的措施是国家间签订关于贪污腐败财产追回制度相关的刑事司法协助条约。在境外赃款追缴的过程中，许多方面都需要其他国家的协助，例如文书的送达、调査取证和获取有关人员的陈述、搜査和扣押、提供书证、国有资产的返还等等。这就要求我国进一步加强与相关主要资产流入国的司法协助和执法合作，建立执法合作机制，搭建相关联合调查和资产追缴的一系列便捷通道，推动司法协助条约谈判，使境外追赃工作进一步取得成效。
二、资产分享机制的明确与完善
无论是狭义刑事司法协助，还是承认与执行外国没收裁决，国际刑事合作的最终目的是为了实现赃款赃物的返还，考虑到资产流入国对涉案财产的实际控制权，资产被没收后并不必然导致返还给资产流出国，这就涉及“赃”的处置问题，即资产分享。
长期以来，国家间相互无偿提供司法协助，符合国际法的基本原则和国际合作的基本理念与精神，但随着跨国犯罪日趋严重，涉案赃款日益巨大，拒绝资产分享往往不利于推动国家间资产追回的司法协助，甚至会影响资产流出国与资产流入国建立在互惠和互信基础上的司法合作关系。《联合国反腐败公约》在其第57条第5款规定，“在适当情况下，缔约国可以特别考虑就所没收财产的最后处分逐案订立协定或可以共同接受的安排。”
要构建这个制度，首先应当确定可分享资产的范围。作为一条基础性准则，分享的资产通常是根据各国和其执法参与国所提供的援助以及贡献的大小按比例确定的。由于并非所有的资产在没收后都能用作分享，所以要对可分享的资产范围作一个界定。《联合国反腐败公约》明确规定了其中公共资金应优先归还资产来源国，其他资金应优先归还请求国或合法所有人或者赔偿被害人。所以根据公约的要求，我国作为成员国之一，应该构建制度时明确优先补偿受害人所遭受的损失。还有就是善意第三人的合法资产不能被用作分享。因为在没收和移交腐败资产的过程中，取得财产合法权益的善意第三人也可能就是受害者本身，所要也应当妥善保护其合法权利。构建我国的腐败资产分享制度应该把保护善意第三人的合法财产权作为一项重要原则明确。
其次要考虑资产分享的比例问题。美国作为较早建立起资产分享制度的国家，其国内法关于资产分享的规定很有借鉴意义。美国从上个世界八十年代末期到本世纪初期，他们已经和三十五个国家分享了接近两亿美元的资产。
在实际操作中，美国会根据他国在跨国司法协助在所给予的不同层次的贡献分享美国成功追回的涉案产，主要有以下三个层次：第一层是他国给予了根本性协助的情况，例如提供重要的资金账户信息，这种情况下可得到的资产分享比例是百分之五十到八十；第二层是他国提供重要帮助的情况，例如承认执行美国的生效没收令并返还资产，该类协助分享的比例是40％-50％；第三层是他国提供了一些便利，例如协助美国有关司法机关会见证人，该类情况也能获得一定比例的资产分享。我国在建立资产分享时也应当有较为明确的分享制度，这样才能在司法实践中更为便捷和具有可操作性。
三、缺席审判的协调与配合
从境外追逃追赃的角度看，未定罪没收程序和刑事缺席审判显然是存在巨大区别的，一个是简便易行、对物不对人的没收程序，一个是要求较高、需要谨慎选择的“最后手段”。在犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的情况下，采取一切可能的法律手段挤压外逃人员在境外的生存空间，最大限度地降低犯罪所造成的损害，极尽一切可能获取相关外国在追逃追赃方面的国际合作，应当是分析研究这两种貌似相同、实际效用却可能大相径庭的法律程序的基本出发点。
缺席审判在我国刑事诉讼中的引入，应当理解为是增加了一种惩治身处境外的犯罪嫌疑人、被告人的法律手段，我们不能简单地将它与特别没收程序简单地“合二为一”，而是应当让刑事缺席审判和未定罪没收程序达到相互配合与协调的最佳效果。
这一方面需要对两种程序的适用条件进行区分，同时对待两种程序都可以适用的情况，应当通过司法解释对检察机关的选择给予较为明确的指引。
另一方面，由于缺席审判要求达到的证明标准等都比未定罪没收程序要高，因而在适用前提条件相同的情况下，如果由于证据不够充分而不能认定被指控的犯罪事实，但根据“具有高度可能”的证明标准足以认定有关财物属于违法所得或者来源非法的财产，仍可以在做出无罪判决或者没有作出定罪判决情况下裁定没收违法所得。
四、相应救济制度的建立
程序的正当性决定着最终裁决的正当性。未定罪没收程序由于是在被追诉者缺席情况下对其财物进行的没收程序，故对其裁定结果更需要通过严格的程序予以监督。一方面，对于生效的未定罪没收裁定，应当保障利害当事人及归案被追诉者均有正当的途径进行申诉。另一方面，作为最后的法律救济途径，该程序的规定应当全面而严谨。
当未定罪没收程序有错误时，应当予以及时返还并对损失进行相应赔偿。虽然《最高法解释》第522条第2款规定“人民法院生效的没收裁定确有错误的，除第一款规定的情形外，应当依照审判监督程序予以纠正。已经没收的财产，应当及时返还；财产已经上缴国库的，由原没收机关从财政机关申请退库，予以返还；原物已经出卖、拍卖的，应当退还价款；造成犯罪嫌疑人、被告人以及利害关系人财产损失的，应当依法赔偿。”但上述法律及司法解释未对财产回转具体程序设置仍然过于原则，并没有明确赔偿的主体，缺乏可操作性的规定会使法规难以操作和执行。
未定罪没收裁定生效后一般会因为两种情况导致诉讼程序的回转。一种是由于犯罪嫌疑人、被告人归案后，对未定罪没收提出异议的情况。另一种则是人民法院及人民检察院发现已生效的未定罪没收确实存在错误时，依法提起审判监督程序的情形。这两种情形下一般会暂停没收程序的执行，对财产进行暂时保全，在这一期间将人民法院和人民检察院均认定为财产回转的执行主体，显然更加的便捷也更有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
对于错误的未定罪没收，首先应当根据民法规定的精神，针对涉案财产返还原物或者恢复原状。如果没收裁定已经执行后，则可能存在财产被变卖或者拍卖等情况。这时一般会在一定程度上对财产价值造成损害。这种情况下对错误未定罪没收裁定应予以赔偿的规定仍然存在财产返还、赔偿过程中存在的赔偿主体不全面，赔偿金额如何确定不明确以及被赔偿主体不全面等问题，应当进行以下方面的完善：
第一，修改《刑事诉讼法》第301条第2款的规定。明确除了犯罪嫌疑人、被告人以外，对利害关系人的财产没收确实存在错误时，也应当进行返还、赔偿。即在刑事诉讼法中将利害关系人的受赔偿主体地位予以明确。
第二，对于赔偿金额的标准制定具体的细则或者可参照的标准。
第三，明确赔偿主体。即未定罪没收案件的侦查机关、提出申请的检察机关及审理案件的人民法院在未定罪没收程序中对嫌疑人、被告人或者利害关系人的合法财产权造成损害的，应当作为赔偿机关。
结论
近年来腐败行为人将赃款转移到境外的行为不断加剧，面对犯罪嫌疑人逃匿、死亡的情形《刑事诉讼法》中的未定罪没收程序提出了新的解决方案，在不对犯罪嫌疑人、被告人定罪的情况下开启对违法所得的没收是我国刑事诉讼法改革的亮点之一。
但是，制度定性和证明标准的不明确、相关条文规定的过于简单、配套制度不成体系不完善等问题导致适用过程中标准不一、受到公正和学者的质疑。应当尽快形成一套成熟的未定罪没收体系和执行标准，明确其刑事诉讼程序的地位，加强与其相关制度的联系。
【注释和参考文献从略，欲得原文请上知网查询本南开大学硕士学位论文。编辑：朱桐辉，南开大学法学院副教授、硕士生导师。】
下一篇：最后一页