跨境没收第一案——李华波案的解析与引申:跨境追赃中的未定罪没收制度研究(上)

天津市法学会 2019-07-19 20:16:35 【
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  王靖研|北京中铁诺德房地产开发有限公司法务;西南政法大学本科,南开大学法学院2019届研究生。
  
  2012年修订的《刑事诉讼法》增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”(以下简称未定罪没收程序),该程序为犯罪嫌疑人、被告人在逃匿、死亡的情形,进行赃款赃物的追回提供了新的解决路径,即可以不对犯罪嫌疑人、被告人进行定罪,直接针对与犯罪行为相关的违法所得进行没收。该项制度提高了我国跨境追赃的效率和力度,在七年的实践中也取得了如“李华波”案的重大成果。
  
  但由于《刑事诉讼法》对于未定罪没收的规定在设立时就存在着诸如定性不明确、规定可操作性较低等问题,虽然在后续的立法过程中又新增了如最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》、《中华人民共和国国际刑事司法协助法》等相关规定,仍无法完全解决实践中存在的问题。
  
  在这种情况下,为了进一步完善未定罪没收程序,就需要我们进一步放眼世界,借鉴西方发达国家国家关于未定罪没收程序实践中的相关经验对我国的制度进行完善。
  
  2018年修订后的《刑事诉讼法》继续保留了未定罪没收制度的同时,还引入了在跨境追赃中与未定罪没收制度有着类似功能的缺席审判制度。这对未定罪没收程序的实践应用与进一步完善也提出了新的挑战,在司法实践中如何区分未定罪没收程序和刑事缺席审判程序的适用的条件,如何促进未定罪没收制度与刑事缺席审判的相互促进也是在未来的追逃追赃过程中一个需要探讨的课题……
  
  第一章李华波案与未定罪没收制度
  
  第一节跨境追赃第一案——李华波案简介
  
  李华波曾担任江西省鄱阳县财政局经济建设股股长一职,在其任职期间李华波利用职务便利伙同他人贪污县财政局经建资金9400万元人民币,并将2953.335万人民币以投资、购买房产的形式转移至新加坡。在案发前,李华波隐瞒其公务人员身份,利用虚假证明办理了投资移民手续,取得了新加坡的永久居民权并于2011年1月携家人潜逃至新加坡。
  
  由于中国和新加坡至今尚未缔结引渡条约,所以没有办法通过引渡来对李华波进行追逃。而且在李华波已经取得了新加坡的永久居民权的情形下,也没有办法通过非法移民遣返程序迫使其回国。
  
  2011年2月23日,最高人民检察院通过公安部向国际刑警组织请求对李华波、徐爱红夫妇发布红色通缉令,并向新加坡国际刑警发出了协查函。
  
  2011年3月初,新加坡警方以涉嫌洗钱罪拘捕了李华波、徐爱红夫妇,二人后被取保候审。随后,新加坡法院法官三次发出冻结令,冻结李华波夫妇价值共计约545万新元的涉案财产,包括四套房产和大约260万新元存款。2012年9月,新加坡总检察署以三项“不诚实接受盗窃财产罪”指控李华波,涉及其转移到新加坡的赃款18.2万新元。
  
  2013年3月11日,在最高人民法院和最高人民检察院的指导下,江西省上饶市人民检察院向上饶市中级人民法院提出李华波案《没收违法所得申请书》,上饶市中级人民法院受理并通过最高人民法院的网站对外发出没收公告。
  
  2013年3月20日,最高人民检察院向新加坡检方发出请代为向李华波及其利害关系人告知并送达没收公告的司法协助请求书。
  
  2013年8月15日,新加坡法院一审判决认定新加坡总检察署对李华波的所有指控罪名成立,判处李华波15个月监禁,18.2万新元赃款归还中国。李华波不服一审判决,提出上诉。2014年7月10日,新加坡上诉法院终审维持一审原判,判决当日李华波被送往新加坡樟宜监狱服刑。随后新加坡内政部移民局启动撤销李华波及其家人永久居留权程序。
  
  2014年8月29日,江西省上饶市中级人民法院开庭审理了李华波违法所得没收一案。2015年3月3日,上饶市中级人民法院就李华波违法所得没收案做出一审裁定,裁定认为:李华波身为国家工作人员,利用职务便利,伙同他人将巨额公款转出后非法占有,涉嫌重大贪污犯罪,其逃匿新加坡后被通缉,一年后未能到案。有证据证明,李华波将其所贪污公款中的人民币2900余万元转移至新加坡,被新加坡警方查封的李华波夫妇名下的财产以及李华波在新加坡用于“全球投资计划”项目投资的150万新元,均系李华波的违法所得,依法均应予以没收。
  
  2015年4月20日,按照最高人民检察院的司法协助请求,新加坡总检察署通过新加坡警方将裁定正式送达李华波本人及其在新加坡的7个利害关系人。2015年4月25日,未收到李华波及利害关系人的异议,裁定正式生效。
  
  2015年5月9日,李华波服刑届满10个月后,按照新加坡的法律规定出狱并被遣返回中国。上饶市中级人民法院于2016年4月8日、2017年1月23日开庭审理了李华波贪污一案,综合被告人李华波的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度,上饶市中级人民法院依法对李华波以贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;对李华波犯罪所得赃款,除依照违法所得没收程序裁定没收部分外,剩余赃款,继续予以追缴。
  
  李华波案集追逃、追赃和异地追诉于一体,是在《刑事诉讼法》增设了违法所得特别没收程序后,我国首次适用未定罪没收程序追缴外逃腐败分子境外赃款的成功案例。李华波案一方面是对未定罪没收程序在境外追赃方面积极作用的肯定,但另一面也暴露了未定罪没收程序在境外追赃应用方面仍然存在一些亟待解决的问题,有待进一步发展和完善。上文是对该案的简要介绍,下文我将在解析其法律和程序的重点和难点时进一步介绍其相详细案情。
  
  第二节李华波案中未定罪没收的应用
  
  一、资产追回机制与未定罪没收制度
  
  2003年10月,联合国大会通过的《联合国反腐败公约》(简称《公约》,下同)第一次在国际立法中以专章的形式规定了腐败犯罪的资产追回机制,资产追回机制作为《公约》创设的五大法律机制之一,致力于协调各国在资产返还方面的立场并强调“按照本章返还资产是本公约的一项基本原则,缔约国应当在这方面相互提供最广泛的合作和协助”。其主要内容包括资产的直接追回、资产的间接追回、资产的返还和处分、资产转移的预防和监测以及特别合作等方面。”
  
  随着经济全球化进程的加快,相应的腐败犯罪的全球化的特点也日益突出,犯罪分子往往会将腐败犯罪获得的资产通过各种不正当途径转移至国外。为了解决跨境追缴腐败资产问题,《联合国反腐败公约》创设了直接追回和间接追回两种境外追赃途径。所谓资产的直接追回,是指通过民事诉讼程序或者命令等其他形式直接确认腐败犯罪所得资产的所有权归属的追回制度。资产的直接追回具体体现在《公约》第五十三条中。
  
  根据这一规定,资产的直接追回主要有三种措施:
  
  第一种,资产流出国(请求国)在资产流入国(被请求国)以国家的名义向被请求国的法院提起民事诉讼,以确立对腐败犯罪所得资产的产权或者所有权。这种诉讼在本质上属于明确腐败犯罪所得资产的所有权归属的确权之诉。
  
  第二种,资产流入国法院应资产流出国的请求,命令腐败犯罪的实施者向资产流出国支付补偿或者损害赔偿。这种措施一般都是基于资产流出国向资产流入国的法院提出请求,请求腐败犯罪的实施者对其进行相应的补偿或者损害赔偿,法院最终以裁判的形式作出命令。
  
  第三种,资产流入国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时,承认资产流出国对腐败犯罪所得资产所主张的合法所有权。
  
  如果请求国选择其中第一、三种方式追回,则需要承担对其所主张的资产享有所有权的举证责任。若选择第二种方式,需要对行为人的犯罪行为对其作为受害方造成的损失程度进行举证。而且该方式下的需请求国必须以国家名义参与民事诉讼,鉴于对国家名义的慎用以及对主动放弃管辖豁免可能承担的消极后果,只有当涉案资产数额特别巨大时选择直接追回方式才具备合理性。
  
  由于上述原因,直接追回方式追回腐败资产需要面临耗时漫长的诉讼、艰难的取证和复杂的举证责任、以及各成员国国内法所规定的诉讼程序的差异等问题,需要耗费的人力物力成本相对较高;并且直接追回方式只适用于资产权属于国家的情况,若被非法转移至境外的资产不归国家所有,而所有权属于其他自然人、法人时,则无法选择直接追回的方式追回境外腐败资产。
  
  考虑到直接追回机制可能存在的操作弊端,《公约》还设定了的另一种追回资产的方式——间接追回,间接追回是指缔约国依据本国法律或者另一缔约国的没收令先行没收腐败犯罪所得资产,再返还给另一缔约国的追回制度。资产的间接追回相对于直接追回而言,需要先经过一个没收程序,而不是直接确认腐败犯罪所得资产的所有权归属。
  
  间接追回可分为两个阶段:
  
  第一阶段是资产流入国根据本国法律或者资产流出国发出的没收令,对位于其境内的腐败犯罪所得资产进行没收。这种没收并非必须基于资产流出国的请求,资产流入国如果自行发现其境内存在外国来源的腐败犯罪所得资产,可以主动将其予以没收;
  
  第二阶段是资产流入国根据相关的法律程序或者双边、多边协定及安排等将依法没收的腐败犯罪所得资产返还给资产流出国。
  
  《公约》第五十四条第一款还规定了资产间接追回的三种措施:第一、资产流入国主管机关执行资产流出国法院的没收令;第二、资产流入国主管机关以判决或者其他程序下令没收外国来源的腐败犯罪所得资产;第三、资产流入国不经刑事定罪而径行没收腐败犯罪所得资产。
  
  可以看到,前两种措施的适用都需基于对犯罪人进行刑事定罪这一前提,但在司法实践中,出现犯罪人死亡、潜逃或者缺席等情形进而无法对其进行追诉并定罪的情况并不在少数。为了弥补这一缺憾,第三种措施专门针对犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形进行了规定。
  
  我国的未定罪没收程序是2012年修订的《刑事诉讼法》第五编“特别程序”中首次增订的,2012年《刑事诉讼法》第280条至283条就未定罪没收程序适用案件的范围、适用的条件、程序推进等基本问题进行了初步的确立。
  
  而后2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部等六机关联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》、最高人民法院和最高人民检察院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“最高法解释”)和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称“最高检解释”)也分别对违法所得特别没收程序作了司法解释。
  
  此外,2017年1月4日最高检和最高法还专门制定了《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃置、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《违法所得没收程序规定》)。新修订的2018年《刑事诉讼法》只对未定罪没收制度的章节顺序进行了变动,对其内容并未进行实质性变更。
  
  目前,我国的未定罪没收程序已经基本形成,增设未定罪没收程序是我国履行《联合国反腐败公约》第54条第1款第3项要求各缔约国“考虑采取必要的措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收这类财产”的一项具体举措,也是我国预防与严惩腐败犯罪的重要措施和有效手段。
  
  二、未定罪没收在李华波案中的应用
  
  李华波案之所以能在跨境追赃中取得成功,主要归功于我国追逃追赃相关主管机关综合运用多种追赃方式,特别是异地追诉和违法所得没收程序的相互配合,最终实现了以追赃促进追逃、人赃并获的突出成果。其中李华波案件对于未定罪没收程序的应用更是为我们留下许多有益的启示。
  
  根据案发时实行的2012年《刑事诉讼法》第280条规定,违法所得特别没收程序是指对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。人民法院依据特别诉讼程序对该违法所得追缴进行审理,并且依法作出没收裁定的诉讼活动。
  
  未定罪没收程序的特殊之处在于,它是一个针对“涉案财产及其他违法所得”的物的程序而非以追求给“犯罪嫌疑人、被告人”定罪的针对人的程序。它的制度核心是不让“犯罪嫌疑人、被告人”在违法犯罪的行为中获利。
  
  在李华波案中一个重要的难点在于,李华波已经将违法所得和其他涉案财产转移到新加坡的境内,侦查机关需要通过司法协助等途径查找违法所得和其他涉案财产的具体下落,再提请新加坡方采取查封、扣押、冻结等限制措施。如果被采取限制措施的财产被认为符合2012年《刑事诉讼法》第280条没收条件的,再由我国检察院向人民法院提出没收境外违法所得的申请。在生效的没收裁定作出后,通过刑事司法协助制度,请求财产流入国方承认与执行相关没收裁定。
  
  针对新方尚未起诉的李华波案价值500余万新加坡元涉案资产,中方经司法协助,请求新方采取继续冻结、扣押的措施。经双方多次磋商、讨论和研究,达成分别依据中新两国法律,由中方依据新刑诉法启动违法所得没收程序并作出生效没收裁定。然后请求新方依据新加坡司法协助法规定的程序承认与执行中方生效的没收裁定的解决方案。
  
  2013年3月,江西省上饶市人民检察院向上饶市中级人民法院提出李华波案违法所得没收申请,法院依法受理后即启动公告送达程序,中方通过司法协助途径,由新方向李华波和8名其他利害关系人送达了公告内容2014年8月法院公开审理,2015年3月法院一审作出没收裁定后,经中方请求,新方于同年4月20日送达已在监狱服刑的李华波本人和其他7名利害关系人,李华波本人和其他利害关系人均未依据当时的《刑事诉讼法》第219条的规定在5日法定上诉期内提出上诉,该没收裁定生效。随后,中方向新方正式提出承认与执行我国法院作出的生效没收裁定的司法协助请求。
  
  2016年6月29日,新加坡高等法院应上饶市人民检察院的刑事司法协助请求,依据其司法互助法,接受并承认了中国法院按照新刑诉法违法所得没收程序所作出的对李华波、徐爱红财产的判决,判定将李华波、徐爱红名下在新加坡的赃款约532万新加坡元正式返还中国,同时拍卖徐爱红名下的房产,之后将有关款项也予以返还。
  
  三、未定罪没收在李华波案件中的功能及启示
  
  李华波案通过资产追回中的司法协助,冻结、扣押和没收被犯罪嫌疑人和被告人转移到国外的资产,利用未定罪没收制度在挽回经济损失的同时不断压缩外逃人员的生存空间,为其最终回国投案自首、实现人赃并获具有重要的启示。
  
  追赃的顺利进行对于追逃意义重大:有助于查清犯罪事实,既可以通过对外逃人员非法转移资产和洗钱活动的调查,为全面查清外逃人员犯罪事实提供线索和证据,从而为追逃奠定基础。又可以摧毁外逃人员对抗追逃的资本和实力,切断外逃人员的生活来源,粉碎外逃人员的侥幸心理。
  
  李华波案的成功为接下来的追赃追逃树立了“以追赃促追逃”的理念,针对我国与尚未签署引渡条约和刑事司法协助协定的重点资产流入国进行追逃追赃合作的情形,都可以考虑先从追赃入手,利用现有的违法所得没收特别程序的规定,从而实现追赃追逃并举的效果。
  
  在通过国际司法协助追回腐败赃款的过程中,被请求国往往要求请求国提供生效的司法判决,但是由于犯罪嫌疑人潜逃、死亡或缺席,请求国一般无法对之进行审判并作出有效的司法判决,所以会陷入两难境地。为了解决这个难题,如前所述,《公约》第54条第1款(三)呼吁各国“考虑采取必要的措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席审判而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。这种不经定罪的没收程序最大的优势就在获得可以被承认和执行的生效裁判。
  
  第三节李华波案适用未定罪没收引发的学术争议
  
  一、嫌疑人、被告人的诉讼权利和地位的问题
  
  2012年《刑事诉讼法》最初增设特别没收程序时,第281条第二款和第282条第二款明确规定赋予犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人参加诉讼,委托诉讼代理人参加诉讼,以及上诉的权利,但却没有提及是否赋予逃匿的犯罪嫌疑人、被告人相应的诉讼权利和地位。同年发布的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中关于公告内容的规定中也只要求将公告内容向犯罪嫌疑人、被告人的近亲属及其他利害关系人告知,而未规定向犯罪嫌疑人、被告人本人进行告知或公告送达程序。
  
  这种立法上的疏忽在境外追赃案件中会产生明显的弊端:由于违法所得没收程序属于对违法所得和涉案财产进行追缴没收的诉讼,是在犯罪嫌疑人、被告人不能到案的缺席状态下,仅针对违法所得及其他涉案财产是否符合没收条件进行审理的审判活动。在司法实践中,如果最清楚检察机关申请没收财产性质的犯罪嫌疑人、被告人本人不享有委托代理人参加诉讼和上诉的权利和地位,那么被没收的财产的性质将很难被保证,甚至有可能并非违法所得及其他涉案财产而是其本人及家庭的合法财产。
  
  因此剥夺犯罪嫌疑人、被告人这一诉权既不利于在逃的犯罪嫌疑人、被告人在内的公民和法人(单位)的合法财产权的保护。也有可能导致在审判中,犯罪嫌疑人被告人的诉讼权利不能合理行使,进而导致犯罪嫌疑人、被告人在特别没收程序中被不公正对待现象的发生。
  
  在国际上,为了使案件审理工作更加符合客观、公正的标准,世界各国在开展的相同或同类的未定罪没收程序时,均赋予犯罪嫌疑人、被告人本人参与诉讼的权利,并在立法中要求将公告的内容送达犯罪嫌疑人、被告人本人,并给予其充分抗辩的机会。例如《新加坡刑事司法协助法》第38条和第39条明确规定,对于被没收财产有利益关系的人应当得到了通知,而且公告应当送达本人。只有在所有利益关系人都被给予足够的抗辩机会的前提下,新加坡法院才可能承认与执行外国的生效没收裁决。如果我国坚持不给予犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利和上诉权,很大程度上会导致我国法院作出的没收裁决难以获得外国的承认与执行的消极后果。
  
  在李华波案件的司法在实践中,为解决潜逃新加坡的犯罪嫌疑人李华波的诉讼权利和上诉权问题,最高人民法院曾两次向全国人大法工委征询意见,全国人大法工委分别于2013年4月7日和2015年1月4日以《关于违法所得没收程序中有关法律适用问题的意见》(法工办发(2003)43号)和《关于违法所得没收程序中有关上诉权问题的意见》(法工办发(2015)2号)回复,“对于犯罪嫌疑人、被告人携款逃往境外,我方虽已掌握其本人及赃款下落,但无法通过引渡或遣返机制使其归案的,根据我国刑事诉讼法的规定和案件的特殊情况,并照顾有关国家的法律要求,可以考虑同意未到案的犯罪疑人、被告人委托其近亲属或者通过其近亲属委托诉讼代理人参加诉讼”“对于犯罪嫌疑人、被告人携款逃往境外,我方已掌握其本人及赃款下落,但无法通过引渡或遣返机制使其归案的,根据我国刑事诉讼法的规定和案件的特殊情况,并照顾有关国家的法律要求,似可以考虑同意未到案的犯罪嫌疑人、被告人委托其近亲属或者通过其近亲属委托诉讼代理人提出上诉”。从而,不仅使潜逃新加坡的犯罪嫌疑人李华波,也使办理其他类似国际追赃案件在逃犯罪嫌疑人、被告人享有违法所得没收程序的诉讼权利和上诉权利,提供了重要的法律依据。
  
  2017年1月5日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第19条规定“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外,委托诉讼代理人申请参加诉讼,且违法所得或者其他涉案财产所在地国(区)主管机关明确提出意见予以支持的,人民法院可以准许。人民法院准许参加诉讼的,犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人依照本规定关于利害关系人的诉讼代理人的规定行使诉讼权利”。
  
  该规定是对李华波案件中人大法工委征询意见的吸收,将是否准许犯罪嫌疑人、被告人申请参加诉讼的权力交由人民法院裁量,从一定程度上解决了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和诉讼地位在《刑事诉讼法》主文中没有明确规定的尴尬处境。
  
  二、“违法所得及其他涉案财产”范围的问题
  
  李华波在任职期间利用职务上的便利条件同徐满堂等人相互勾结贪污高达九千多万,并且在案发前向新加坡转移了赃款2953.335万元人民币。根据新加坡警方的资料显示,李华波夫妻在新加坡的存款及现金多达340万新币,购买的四套房产总计55万新币,在新加坡“全球投资计划”中投入了150万新币。而且在侦查过程中检方发现李华波的所有财产的总数无法抵扣被他非法移转到新加坡的赃款总额591万新币,所以应当不论财产来源如何对李华波转移至新加坡的财产均以涉案财物予以没收,但是法院的主张是:涉案财物必须是与犯罪事实相关联的,必须有足够的证据能够证明是通过犯罪取得的,并在形成完整的证据链条后足够能证明是涉案财产的情况下才能没收。
  
  关于《刑事诉讼法》第298条规定的“违法所得及其他涉案财产”定义,《最高法解释》第509条曾解释为“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息,以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物,应当认定为刑事诉讼法第280条第1款规定的‘违法所得及其他涉案财产’”。但《最高法解释》第509条规定的犯罪行为所得财物的内涵仍存在需要明确的地方。
  
  首先,“犯罪行为所取得的财物”可以从两个层面进行界定——狭义层面的犯罪所得即为犯罪行为直接取得的收益和广义的犯罪所得。广义的犯罪所得包括以下三类:一是直接由犯罪行为制造出的财物,如变造货币罪中的货币。二是通过犯罪行为直接所获得之物。即财物本身先于犯罪行为而存在,然后通过犯罪行为所取得,如诈骗所取得的现金。三是作为犯罪行为的报酬,支付的对价物。如受贿罪的受贿款。由此可见,是采用广义还是狭义的犯罪所得直接关系到未定罪没收程序的财产范围,而于这一点法律及司法解释均未指明如何理解适用。
  
  其次,“供犯罪所用的本人财物”界定不明确。这一概念中“本人财物”的界定比较容易确定,即属于涉案人员本人所有的财物。但对于“供犯罪所用”这一概念则需要区分:是对犯罪行为完成起到决定性作用的财物才与犯罪具有直接关系,还是可以包括间接为犯罪所用?这一问题关系到是否要专门用于犯罪的财物才能被没收,亦关系到未定罪没收适用的财产范围,在司法实践中会存在争议。
  
  三、未定罪没收的性质及证明标准问题
  
  李华波案发时根据当时的《刑事诉讼法》,并未明确未定罪没收程序的具体法律性质,2012年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第535条明确规定检察机关对违法所得没收程序负举证责任,但是该司法解释没有将证明标准这一刑事诉讼中的核心问题予以明确。
  
  针对违法所得没收程序隶属于刑事诉讼法特别程序的属性,如果将未定罪没收程序作为刑事诉讼程序的一部分,应当在整体上与刑事诉讼程序保持一致性,仍应奉行由检察机关承担举证责任的原则,并达到刑事诉讼排除合理怀疑的证明标准。
  
  而在司法实践中,如果严格依据的“确实、充分、排除合理怀疑”的普通刑事证据标准,那么由于在特别没收程序中,由于犯罪嫌疑人、被告人无法到案,大多数犯罪嫌疑人、被告人潜逃的刑事案件仍然处在侦查阶段。不仅没有犯罪嫌疑人、被告人口供,而且缺乏证据间相互充分印证,客观上由于关键涉案人员要么逃匿、要么已经死亡,难以达到“排除合理怀疑”的证明标准。
  
  如果坚持这一标准,只能导致整个程序停滞不前。而如果认为未定罪没收程序与民事诉讼程序更相类似,证明标准也应当采民事诉讼优势证据标准,对未定罪没收程序的定性不同,会导致其适用证明标准上的巨大差异,模糊的规范导致未定罪没收在实践中产生巨大障碍。
  
  所以,检察机关在证明潜逃或死亡犯罪嫌疑人、被告人犯罪行为时要到达何种标准?涉案财产是否系违法所得应当达到何种标准?这些问题都应及时予以明确。
  
  四、未定罪没收裁定的承认与执行问题
  
  以李华波违法所得没收案启动承认与执行我国生效没收定司法协助程序为例。2015年3月3日,江西省上饶市中级人民法院作出一审没收裁定书,裁定没收10项李华波位于新加坡涉案财产,包括扣押的现金、支票、银行存款、购房款、房产投资、全球投资计划项目等共计价值545余万新加坡元。
  
  宣判后,依据我国《刑事诉讼法》的有关规定,人民法院向李华波在国内相关利害关系人(包括其妻子、母亲等)送达一审裁定,告知其上诉权。
  
  对于当时仍在新加坡监狱服刑的李华波及在新加坡7名其他利害人,通过最高人民检察院司法协助途径,请求新加坡总检察署代为送达。4月15日至20日,新加坡总检察署将中方审没收裁定书送达李华波及其他利害关系人,并告知其上诉、抗诉权限。因李华波和其他利害关系人均没有在法定上诉期内上诉、抗诉,一审裁定自然生效。
  
  而后在执行外国没收令的方式上,新加坡高等法院采取了间接承认与执行的方式出的没收定,即在我国生效没收裁定内容的基础上,新加坡高等法院单独作出具有执行效力的法院令,并按照该国的诉讼程序通知或送达当事人和其他利害关系人。
  
  新加坡高等法院作出法院令的第2天,新加坡总检察署通过司法协助途径,请求最高人民检察院将新加坡高等法院令副本送达李华波夫妇签收。最高人民检察院将李华波夫妇签收后的新加坡法院令副本,再次通过司法协助渠道递交新加坡总检察署,最终完成了司法文书的送达。而在国际上各国的相关立法和实践中,直接承认和执行才是没收事宜国际合作中最主要和通行的做法。
  
  2012年我国虽然已经加入《公约》十余年,并且在我国的一些双边条约中也提及了互相承认与执行刑事判决,但是我国当时还没有按照公约的要求在国内出台立法,以致没有法律依据可使得我国主管机关执行请求国的没收裁决。同时,在国际刑事司法协助领域,互惠是基本原则之一,这就导致我国向外方提出的没收协助请求,回应的并不是十分的顺利。
  
  第二章跨境追赃中未定罪没收的独特性、正当性及必要性
  
  第一节未定罪没收制度的独特性
  
  一、与相似概念的比较
  
  (一)与民事没收(追缴)的比较
  
  英美法系国家对违法所得的处理,并不依附于定罪程序,既可在刑事诉讼程序中启动没收程序,也可以启动独立的民事没收程序进行处理。对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件,在未启动刑事程序的情况下,通常适用民事没收程序。
  
  目前,美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、南非等国已确立了独立的犯罪所得民事没收制度。一般认为,英美法系国家的民事没收程序针对的是物,而不是人,因此类似于民事诉讼中的“对物之诉”。基于民事没收程序,如何证明特定财物属于违法所得,则该财物与持有人的法律关系即被切断,应当被强制没收。民事没收制度的优点在于,不需要受制于宪法有关正当程序的基本要求,同时对待证明事项的证明标准也较低,不需要达到排除合理怀疑的标准,没收措施也不以有罪为前提,实现了犯罪与没收犯罪所涉财物的分离。
  
  我国未定罪没收制度与英美法系的民事没收制度有许多相似之处。首先,从民事没收的适用前提上看,我国的未定罪没收和英美法系的民事没收均不以对犯罪嫌疑人、被告人的定罪为前提。
  
  其次,从设立目的上,民事没收制度和未定罪没收制度均有为了打击严重的犯罪行为,通过没收犯罪收益来减少犯罪对社会和被害人造成危害的目的。
  
  最后,从与国际条约接轨,加强资产追缴的国际协助方面,民事没收程序和未定罪没收程序都可以实现在犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿的情形下,依法对涉案财产作出符合公约要求的生效裁定,能够在对外请求资产追缴司法协助时提供有效的法律文书。由此可见,我国的未定罪没收制度与域外的民事没收制度在多方面具有相似性,但后文我也会提到,我国基本上是将其作为刑事程序的。
  
  (二)与缺席审判的关系
  
  2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》引入了针对境外人员的缺席审判程序,根据新《刑事诉讼法》第291条的规定“对于贪污贿赂犯罪案件,以及需要及时进行审判,经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人在境外”,可以采用缺席审判程序。
  
  虽然我国未定罪没收与缺席审判均是在涉案的犯罪嫌疑人、被告人不在案情况下进行的诉讼。且两种制度在解决利用普通的刑事诉讼程序难以有效解决的问题上似乎都有着相似的功能,但是作为《刑事诉讼法》分别规定的两种不同的特殊程序,未定罪没收程序与缺席审判程序之间还是存在着较大差异的:
  
  未定罪没收程序是对“物的诉讼”;而缺席审判程序中,虽然亦会涉及特定情况下对扣押、冻结在案的财物的处理,但该程序针对的对象还是为被告人的刑事责任问题。其对涉案财物采取强制措施的目的仍然是为确实涉案人员罪责保全证据。故最终目的仍然是服务于涉案人的罪责确定,是对“人的诉讼”。这是未定罪没收与缺席审判最大的区别。
  
  在适用条件方面,刑事缺席审判程序和未定罪没收程序尽管都针对的是犯罪嫌疑人、被告人在逃案件。未定罪没收程序所讲的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿”不区分逃匿境外还是逃匿境内,那些受到公安机关发布的国内通缉令通缉的在逃人员也可认为处于该特别程序适用所要求的“逃匿”状态。然而,适用刑事缺席审判程序所要求的逃匿状态仅限于“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的情况,因而,如果没有确切的证据证明犯罪嫌疑人、被告人实际处于我国领域之外,则不能对该人提起刑事缺席审判程序。因而未定罪没收程序与缺席审判程序看似相似,实则是两个相对独立的特殊制度。
  
  二、适用范围的特殊性
  
  未定罪没收程序有其严格的适用范围,根据我国《刑事诉讼法》第298条、《最高法解释》第508条以及《刑事诉讼规则》第523条以及《公安机关规定》第328条均予以了规定。归纳起来,目前我国未定罪没收程序适用的案件范围主要有以下几类:第一类犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪。第二类:在本省或者全国范围内有较大影响的重大贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪。第三类:其他重大犯罪案件。
  
  2017年1月起实施的最高人民法院、最高人民检查院《关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》该程序适用的罪名范围予以进一步明确,明确了违法所得特别没收程序适用于以下三类案件:一是《刑法》第九章第382条至396条规定的贪污贿赂案件;二是《刑法》第120条规定的7类恐怖活动犯罪;三是危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件,以及电信诈骗、网络诈骗犯罪案件。同时,《两高没收程序规定》也对何谓“重大”、“逃匿”、“通缉”、“违法所得”进行了明确的司法解释。
  
  由此可见,我国《刑事诉讼法》设立的违法所得特别没收程序,不完全等同于一些国家法律针对违法所得的“民事没收”,而主要是针对处于刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人的,因而需要证明有关人员涉嫌贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪及其他重大犯罪,并且有关财产与上述犯罪具有联系性。
  
  三、程序的独特性
  
  未定罪没收程序在诉讼结构上原则上只有公诉方和人民法院,由于犯罪嫌疑人、被告人的潜逃、死亡或缺席,被追诉人往往无法利用辩护权进行抗辩。因此在未定罪没收程序中鉴于对被追诉人权益的减损采取了多方面的程序规定进行补救:
  
  例如,将审理的法院限定在中级人民法院体现出对采用未定罪没收措施的慎重;规定利害关系人参加诉讼的,法院应当进行开庭审理,保障了利害关系人对于诉讼的参与权;规定对于法院作出的没收裁定利害关系人和检察院可以提出上诉、抗诉,使得未定罪没收的最终决定权控制在高级人民法院手中,在保障利害关系人获得有效的司法救济同时也体现了检察院对法院正确行使审判权的监督。
  
  同时,由于未定罪没收程序的使用涉及涉外的承认与执行问题,因此其诉讼程序越来越呈现出与国际司法实践相结合的趋势。例如鉴于我国《刑事诉讼法》第299条没有明确规定逃匿或潜逃境外的犯罪嫌疑人是否有权申请参加诉讼的问题,而许多国家法律明确规定了执行外国没收令的基本条件之一是作出没收令的国家在没收程序中是否给予任何与案财产有关的人(包括在逃犯罪嫌疑人、被告人)充分的抗辩机会和权利,否则将拒绝承认与执行该没收令。
  
  因此,如前所述,《规定》第19条对此特别作了规定:“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外,委托诉讼代理人申请参加诉讼,且违法所得或者其他涉案财产所在地国(区)主管机关明确提出意见予以支持的,人民法院可以准许。”
  
  四、证明标准的独特性
  
  未定罪没收制度的证明标准的确立不是一蹴而就的。在司法实践中特别没收程序证明标准从“证据确实充分”到“有证据证明有犯罪事实”和“具有高度可能性”的转变,既是未定罪没收制度自身的不断完善,也是司法实践的客观选择。
  
  2012年“最高法解释”第516条第1项确立了人民法院依特别程序审理违法所得没收案件采取“证据确实、充分”与普通刑事诉讼程序没有区别的严格刑事诉讼证据标准。但未定罪没收程序中,大多数犯罪嫌疑人、被告人潜逃的刑事案件仍然处在侦查阶段。一般情况下,虽然证明主要犯罪事实的其他证据已能证明“违法所得及其他涉案财产”,但由于关键涉案人员要么逃匿、要么已经死亡,既没有犯罪嫌疑人、被告人口供,也缺乏证据间相互充分印证,客观上是难以达到普通刑事诉讼严格的“证据确实、充分”证明标准。如果坚持这一标准,只能导致整个程序停滞不前。
  
  针对这一弊端,许多学者呼吁修改未定罪没收程序的证明标准,他们认为特别没收程序所解决的是违法所得的追缴问题,它既不涉及对犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题,也不构成对任何人的刑事处罚,因而,没有必要采用关于刑事定罪的证明标准。
  
  其次,特别没收程序在实践中,往往是在案发之初的侦査阶段需要启动此程序,在这种情况下,采用《刑事诉讼法》为执行逮捕捕规定的“有证据证明有犯罪事实”证据标准是比较恰当的。此外,人民法院在审查违法所得没收申请时采用“有证据证明有犯罪事实”的标准,将特别有助于实现个人人权保障与公共利益保护之间的平衡,将使特别没收程序的适用更加符合立法本意并且更加具有可操作性。
  
  2017年最高人民法院、最高人民检察院在总结司法实践的基础上,联合出台的新司法解释,改变了原诉讼证据证明标准,根据《关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第9条和第10条,在违法所得没收问题上,人民法院对涉嫌犯罪的证据审查应当采用“有证据证明有犯罪事实”的标准,这是对先前司法解释所要求的“证据确实、充分”标准的重大修正。
  
  同时,《规定》第17条明确:“申请没收的财产具有高度可能性于违法所得及其他涉案财产的,应当认定为本规定第16条规定的申请没收财产属于违法所得及其他涉案财产。”这里的“具有高度可能性”标准,在一定程度上,可以说近似于民事诉讼中的“优势证据”标准。
  
  《规定》第17条第2款还规定,对于巨额财产来源不明案件,如果法院审查认定有证据证明犯罪嫌疑人、被告人具有巨额财产来源不明的犯罪事实,在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情况下,没有利害关系人对违法所得及其他涉案财产主张权利,或者虽然主张权利但提供的相关证据没有达到优势证据证明标准的,应当认定涉案财产属于违法所得及其他涉案财产。
  
  《规定》通过对《刑事诉讼法》规定的违法所得没收程序的实体要件以及程序问题进行全面解释,增加了对人民检察院没收违法所得申请的实质审查、明确了两个证明标准,突出了未定罪没收证明标准上的独特性,有助于推动违法所得没收程序的规范、统一适用,更有力地维护国家利益,更加有力地推进反腐败国际追逃追赃工作的深入展开。
  
  第二节未定罪没收制度的正当性
  
  一、正当性争议
  
  自2012年未定罪没收程序确立以来,围绕其是否是一种为解决实践难题而创立的非正当的制度的争议始终存在。未定罪没收由于是在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情况下进行的诉讼,没收针对的财物又与犯罪嫌疑人、被告人有着密切关联。
  
  在犯罪嫌疑人、被告人无法参与诉讼的情况下实施未定罪没收程序,既会对程序正义造成影响也会对不在案的犯罪嫌疑人、被告人合法权益造成侵害。而我国《刑事诉讼法》在刑事诉讼的任务中明确规定了保障人权。这充分表明我国对刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人人权保障的重视程度,而未定罪没收程序可能产生国家权力扩张对脆弱的公民权利造成伤害问题,这些都与当前加强人权保障的趋势相悖。
  
  二、法理基础及正当性确立
  
  一项法律制度需要符合正当性才能在司法实践中充分有效的运行,并达到预期效果。未定罪没收制度并非仅是司法实践困境倒逼出来的特殊制度。其设立不仅符合司法实践的需要,亦符合正当程序理念。首先,在我国未定罪没收制度设立之前,犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件,如何处理在案的违法所得成为一大难题。由于当时未定罪没收程序的缺位,在上述情形下,对其违法所得及相关涉案物品进行处理于法无据,从而导致这类案件悬而未决,涉案财物也长期扣押而不处理。而未定罪没收制度的设立,既避免了法律制度的缺失,使我国的法律体系进一步完善,从而能有效解决这一问题。
  
  未定罪没收制度注重对赃款赃物及时有效的追缴,旨在提高诉讼效率减少诉讼拖延,继而减少国家及公民合法财产的损失。虽然确实会对正当程序造成一定限度的减损,但其本质上是公正与效率之间的一种平衡,并不影响程序公正。随着社会的发展,正当程序理念在我国逐步得到强化,并被刑事诉讼法律法规的变化所体现。但是从域外各国刑事诉讼理论的发展来看,总体的发展轨迹是在寻求打击犯罪与保障人权的一个动态平衡。
  
  因此,在强调保障人权的同时我们不能忽视刑事诉讼打击犯罪的重要功能。我国设立未定罪没收程序就是在保障人权与打击犯罪之间寻求的一种相对平衡。一方面保障了被告人合法的刑事诉讼权利,在其未到案时不对其刑事责任予以评价。另一方面对确定为涉案的财产予以及时处理,及时补偿犯罪行为对社会、国家及其他公民造成的损失,并通过没收违法所得,预防和警示潜在的犯罪分子。
  
  因此,未定罪没收虽然一定程度上是对证据裁判原则、司法裁决原则、无罪推定原则的减损。但其是对正当程序有限减损,而非颠覆。
  
  而且从法理学的角度上,未定罪没收程序也充分体现出刑事诉讼的价值追求:一是实现了控制犯罪目的。正如美国学者论证民事没收制度合理性的理由之一,违法所得本身就是违法的。因此,对其予以没收不违反正当性的规定。国家对犯罪收益的没收不仅是对犯罪行为本身的否定,而且可以更有效地防止再犯行为的发生,达到刑法一般预防的目的。通过对犯罪行为本身的否定,指导人们的行为规范。二是保障公民的合法财产权,及时恢复被犯罪行为侵害的社会关系。通过及时没收违法所得等涉案财物,能够及时补偿被害人损失,并及时修改犯罪行为对刑法保护的法益造成的损害。三是避免违法的私力救助行为发生。未定罪没收制度的建立可以大幅度避免由于法律的缺失,导致被害方等采取个人行为对自己的合法财产权益进行保护避免新的违法犯罪行为发生。
  
  因此,未定罪没收制度的设立不仅符合刑事诉讼的价值追求而且有利于进一步保证的社会秩序的安定性。
  
  第三节未定罪没收制度的必要性
  
  在我国刑事诉讼制度中,对没有到案的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得依法没收追缴增设特别程序,主要是基于我国预防与惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪及其他重大犯罪的客观需要。近些年来,在经济全球化的浪潮下,腐败问题也呈跨国化、国际化的趋势。
  
  在我国,随着经济体制转型和改革不断深入,腐败已日益成为我国经济发展和改革进程的痼疾,国家公职人员以权谋私犯罪后潜逃出境或将赃款转至境外的案件日益增多,转移到境外的资产数量巨大、危害严重。其中以洗钱的渠道将资产转移境外的形式最为常见,转移的资金量也最大。在资产转移的同时,贪官不惜花重金采用欺诈的手段为自己及其家庭成员办理了移民手续,在案发之后或者之前,逃到国外隐居起来。
  
  在这种情况下,针对外逃贪官的刑事诉讼难以继续进行。由此导致的结果是:一方面,对于他们留在国内的犯罪所得或财产,无法通过没收财产的方式加以追缴,只能由司法执法机关长期或无期限查封或扣押;另一方面,对于被他们转移到国外的财产,则更无法提供我国审判机关的没收裁决以请求财产所在地国家的司法机关协助执行。
  
  未定罪没收程序作出的没收裁定,既可以证明被追诉人转移到资金流入国的资金是其违法所得,同时还可以解决没收财产刑在境外追赃适用过程中产生较大司法协助阻力的问题:在西方的主要资产流入国大多是法治发达国家,拥有较为完善的民事没收或刑事没收体系,且没收财产的范围大多限于违法所得和犯罪工具,超出这一范围,将被视为对公民私有财产的侵犯,因此,绝大多数国家的刑事立法已经抛弃没收财产刑,这样,我国提出执行没收财产刑的申请很可能会遭到资产流入国的拒绝。
  
  而未定罪没收程序裁定的没收数额上限大多是经过精确计算的,目的在于恢复被犯罪行为侵害之法益,防止任何人因为犯罪行为获得利益,更多的是恢复性的措施,不具有刑事处罚的惩罚性,更加契合国际法在没收制度方面的要求。
  
  【未完,后续见(下)。注释和参考文献从略,欲得原文请上知网查询本南开大学硕士学位论文。编辑:朱桐辉,南开大学法学院副教授,硕士生导师。】
 

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