朱桐辉：为什么说2019《恶势力案件意见》认定标准及适用要求，彰显证据裁判主义与宽严相济
朱桐辉|南开大学法学院副教授、天津市扫黑除恶人才库成员、天津市法学会诉讼法学分会副会长兼秘书长。
2019年4月9日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）开始实施。这是四部门为落实中央扫黑除恶斗争要求，依据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件，对其2018年发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，进行深化和细化的四个规范性文件之一。
这里尝试从证据标准、认定标准及适用要求的角度，对《意见》全文进行剖析和总结，以利于准确把握其精神、贯彻其规定。仔细阅读该文件能发现，它从整体上充分体现了，对“恶势力”犯罪的控制与打击，要坚持不懈、从严惩处。同时，因为“恶势力”犯罪的性质和程度，还未达到“黑社会”组织犯罪的程度，所以，该文件又充分强调了，要公正司法、强化程序意识与证据意识、宽严相济。其中，行文上体现从宽的要多于从严的，前者有15处，后者为13处（当然，这只是简单计量，并不完全说明问题）。
一、“恶势力”“恶势力犯罪集团”的证据标准与认定标准
《意见》第2条明确提出了办理恶势力刑事案件的证据标准：“确保在案件事实清楚，证据确实、充分的基础上，准确认定恶势力和恶势力犯罪集团，坚决防止人为拔高或者降低认定标准。”这既是对《刑事诉讼法》第55条第1款规定的证明标准——“证据确实、充分”的重申，又特别强调了“不得人为拔高或者降低”。
同时，《刑事诉讼法》第55条第2款对其第1款的“证据确实、充分”的细化有三项：“定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”所以，有必要从这三方面分析该《意见》的相关条文，以更准确地理解、把握这一标准。
（一）与定罪量刑有关的、需要证据证明的事实
1.对需要证明的犯罪主体事实，《意见》从正反两方面界定了什么是“恶势力”“纠集者”“其他成员”
首先，总体界定。《意见》第4条从正面界定了什么是“恶势力”：是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。
但紧接着，第5条就列明了可以从反面排除的：单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。
其次，人数、身份界定。第5条第1款和第2款的第一句话，对其人数和成员列出了要求：恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同成员组织、策划、指挥的，也可认定为恶势力，其成员均可认定为纠集者。
恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的。同时，对之前实践中有争议的三类人员也予以明确纳入：（1）已有充分证据证明但尚未归案的人员，（2）以及因法定情形不予追究法律责任，（3）或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。
但第5条第2款第2句话又立即列明了一般不应认定为恶势力成员的情形：仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。
再次，“恶势力犯罪集团”“首要分子”“其他成员”的界定。第11条明确规定：恶势力犯罪集团“是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”恶势力犯罪集团的首要分子“是指在恶势力犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”恶势力犯罪集团的其他成员“是指知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织犯罪活动的犯罪分子。”
最后，第12条还特别规定了涉及未成年人、老年人和残疾人时需慎重原则：全部成员或者首要分子、纠集者及其他重要成员均为未成年人、老年人、残疾人的，认定恶势力、恶势力犯罪集团时应特别慎重。
2.对需要证明的恶势力的犯罪行为事实，《意见》也从正反两方面予以列明
首先，“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”的界定。第7条第一句话指出，这是指，犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同成员多次参与实施违法犯罪活动。
但紧接着，第二句话又列明了一般不应认定的情形：对于“纠集在一起”时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。
其次，第8条第1款及第2款但书之前列明了可能涉及的违反犯罪活动内容：主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动。
但同时，又用但书列明了排除范围：仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。总结上文，可以看出，“为非作恶、欺压百姓”是恶势力案件认定时最重要的衡量标准之一。
最后，“多次实施违法犯罪活动”的界定与要求。第9条规定了多次违法可累加为1次犯罪：“多次实施违法犯罪活动”至少应包括1次犯罪活动。对于反复实施强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等单一性质的违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪，但按照刑法或司法解释、规范性文件的规定累加后应作为犯罪处理的，在进行这一认定时，可将这些累加的违法行为计为1次犯罪活动”。
但紧接着又指明，对其他不能累加的违法行为“单独计算违法活动的次数。”并在第2款列明了已处理者不重新追究法律责任：已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任。
3.对需要证明的犯罪后果事实，《意见》也予以了列明和指导
第10条规定：认定“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”，应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握。
这一条提出了较多的客观标准，有利于引导侦查人员搜集证据，有利于检察和审判人员搜集、审查证据，但最后两项“引起社会秩序混乱的程度”“对人民群众安全感的影响程度”，属于较为泛化、较难测量的判断因素，难免给侦查和司法人员的证据搜集与审查增加难度，并留下裁量空间，导致不合理的从重和加重。因此，适用时需要特别慎重，并逐步探索更科学的衡量标准与办法。
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实
《刑事诉讼法》第55条第2款的这一项是在强调定案的证据要有合法性和真实性。表面看来，《意见》似乎未涉及这部分内容，但笔者发现，其实在总则部分，也就是《意见》的第3条，强调了办理恶势力刑事案件也要恪守这一要求：“坚持以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求，严格执行‘三项规程’，不断强化程序意识和证据意识”。
因为“三项规程”指的是，最高人民法院于2017年年底发布、2018年1月1日实施的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》。其中就包括了非法证据排除的要求与程序。
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑
如前所言，《意见》第1条和第3条分别强调了办理恶势力刑事案件要恪守“事实清楚，证据确实、充分”的证据标准，要不断强化证据意识。同时，如前分析，大量的认定性条文中有排除性条款，体现了宽严相济、该宽就宽的精神。这些可以说是对“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的最佳体现。
换言之，在办理恶势力刑事案件中，对涉及的那些指控罪名的证明，也要总体衡量、把握全案证据，以判断是否达到了“证据确实、充分”“排除合理怀疑”，不能有疑点及其他可能性。这一点是没有问题的。
但这里需要讨论的是，对于将案件整体认定为“恶势力”“恶势力犯罪集团”，是否也需要达到“排除合理怀疑”的程度？对此，从《意见》全文体现的宽严相济、公正司法、强化程序意识与证据意识的精神来看，也是肯定的。
另外，最高人民法院《刑事诉讼法解释》第64条第2款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准”。这一规定也是符合证据法原理的。因此，对一旦认定就会被从严从重处罚的“恶势力”“纠集者”“恶势力犯罪集团”“首要份子”“其他成员”的证明标准和认定标准，也应当是“证据确实、充分”“排除合理怀疑”，而不是“优势证据”或“高度盖然性”。
二、适用要求中的“从严”和“从宽”
在《意见》“总体要求”部分，第1条首先强调了要对恶势力从严惩处：毫不动摇地坚持依法严惩方针，在侦查、起诉、审判、执行各阶段，运用多种法律手段全面体现依法从严惩处精神。
同时，第2条又强调了在另一方面也要准确认定、宽严相济：准确认定恶势力和恶势力犯罪集团，坚决防止人为拔高或者降低认定标准。根据犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性、人身危险性、在恶势力、恶势力犯罪集团中的地位、作用以及在具体犯罪中的罪责，切实做到宽严有据，罚当其罪。在第3条，除了强调要以审判为中心，恪守各项诉讼程序与证据规程外，还强调了要充分保障当事人、诉讼参与人的各项诉讼权利。
更重要的是，《意见》第三部分更是对如何“正确运用宽严相济刑事政策”进行了具体指导：
（一）从严惩处
首先，要对纠集者、首要分子、主犯、重要成员全方位打击和控制，实体上从严从重、程序从严的。第13条第1款指出：对纠集者、首要分子、重要成员、罪责严重的主犯，要正确运用法律加大惩处力度，对应当判处重刑或死刑的，坚决判处重刑或死刑。同时，要严格掌握取保候审、不起诉、缓刑减刑假释、保外就医，充分利用资格刑、财产刑等手段，全方位从严惩处。还可依法禁止其从事相关职业。
其次，对首要分子的立功要严格把握，如果导致全案量刑明显失衡，即使有立功也可以不从宽。第14条第1款指出：恶势力犯罪集团的首要分子检举揭发违法犯罪活动及其他犯罪线索，如果在认定立功问题上存在事实、证据或法律适用上的争议，应严格把握。认定为立功或重大立功的，在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应根据罪责刑一致原则从严掌握，可能导致全案量刑明显失衡的，可以不予从宽处罚。
再次，对从严和从宽情节均具备的，对纠集者、首要分子、重要成员，量刑时要体现总体从严。第15条指出：犯罪嫌疑人、被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽情节的，量刑时要根据具体罪行严重程度，结合被告人的地位、作用、主观恶性、人身危险性等整体把握。对于首要分子、重要成员，量刑时要体现总体从严。
复次，第16条第2款还规定，对于性质恶劣、手段残忍、社会危害严重的犯罪嫌疑人、被告人，虽然认罪认罚，但不足以从轻处罚的，也不适用从宽。
最后，在诉讼程序部分，也要求对恶势力案件专门标注、严格办案。第17条指出：符合标准，认定为恶势力、恶势力犯罪集团的，应在起诉意见书、起诉书、判决书、裁定书等文书中明确列明相应的主体身份特征、事实及证据。同时，第18条第1款指出：检察院可以补充认定审查起诉的案件为恶势力或恶势力犯罪集团案件。发现有遗漏情况下，还可以退回公安机关补充侦查，或者自行侦查并要求公安机关协助。第18条第2款也授权人民法院发现类似情况时，可以建议检察院补充或变更起诉。
（二）从宽对待
首先，该文件也列明了从轻、减轻、免罚及缓刑等情形，充分贯彻了区别对待、宽严相济的刑事政策。第13条第2款指出：对其他成员中罪责相对较小、人身危险性、主观恶性相对不大的，具有自首、立功、坦白、初犯等法定或酌定从宽处罚情节，可以从轻、减轻或免除处罚。对认罪认罚或仅参与实施少量犯罪活动且只起次要、辅助作用，符合缓刑条件的，可以缓刑。第15条第2款指出：对罪责相对较小、人身危险性、主观恶性相对不大，且能够真诚认罪悔罪的其他成员，量刑时要体现总体从宽。
其次，规定了这些成员如果能够配合查办，即使不能认定为立功，也可以酌情从轻。第14条第2款指出：其他成员如果能够配合司法机关，提供线索、帮助收集证据或其他协助行为，并在侦破恶势力犯罪集团案件、查处“保护伞”等方面起到较大作用的，即使不能认定立功，一般也应酌情从轻处罚。
再次，在程序上，对那些自愿如实供述、认罪认罚的嫌疑人和被告人，第16条首句规定了也可以适用认罪认罚从宽制度。
最后，在程序上，也对检法间以及上下级法院间的从宽适用进行了协调。第18条第2款在规定法院发现应当认定为恶势力或恶势力犯罪集团，可以建议检察院补充或变更起诉的同时，又特别要求，当检察院不同意或在七日内未回复的，法院不应主动认定。同时，第18条第3款又特别规定了二审法院应纠正一审判决的错误认定，充分体现了实事求是、有错必纠、该宽就宽的精神：二审法院在审理上诉案件时，发现一审判决认定黑社会性质组织有误的，应纠正,符合恶势力、恶势力犯罪集团认定标准，应作出相应认定；发现认定恶势力或恶势力犯罪集团有误的，应纠正，但不得升格认定；一审判决未认定恶势力或恶势力犯罪集团的，不得增加认定。
三、需要注意的其他问题
首先，第17条最后一句话“被告人及其辩护人对恶势力定性提出辩解和辩护意见，人民法院可以在裁判文书中予以评析回应”的规定，在贯彻时，需自觉提高评析回应的比率，虽然这里规定的是“可以”。因为这些辩解及辩护意见，能在落实宽严相济上发挥重要的积极功能。
其次，《意见》第9条第2款“已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任”。对这里的“法定情形”需要及时的明确化、具体化，避免错误的追究或者不追究。
再次，如前所言，第10条认定“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”的考虑因素中的“引起社会秩序混乱的程度”“对人民群众安全感的影响程度”存在主观性较强、难以测量的问题，我们需要积极探索对这两个因素的更具体的测量办法，使其更细致、更完善。
最后，第19条的规定“公安机关、人民检察院、人民法院应当分别以起诉意见书、起诉书、裁判文书所明确的恶势力、恶势力犯罪集团，作为相关数据的统计依据”与该《意见》鲜明提出的办理恶势力案件也要“坚持以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求”，可能相抵触。最好是，三机关均以核查后的法院的生效文书认定的数量为统计依据。